我国实行商标注册取得制度，申请注册商标时并不要求标识已进行了实际使用。因此，判断商标申请是否属于“不以使用为目的恶意商标注册申请”的难点在于，如何在商标申请还未取得授权的前提下判断商标申请人是否具有使用目的。国家市场监督管理总局于2019年10月发布的《规范商标申请注册行为若干规定》[4]第八条的规定对2019年《商标法》第四条的适用条件进行了规定，本文将结合上述规定及典型案例，对判定是否构成《商标法》第四条规定的“不以使用为目的恶意商标注册申请”的考量因素进行分析。

 

申请人及关联主体申请数量、类别。在考量商标申请人的申请数量时，不仅包括商标申请人自身，还包括与该申请人具有特定身份关系或者其他特定联系或者具有合谋串通行为的主体申请注册的商标。例如在“云铜”等系列商标无效宣告案中，将三个关联公司之间的申请注册商标行为一并进行考虑。

 

申请商标的数量、类别与申请人的经营范围及经营状况是否匹配。判断申请商标的数量、类别是否合理时，应同时考量商标申请人的经营范围与经营规模，若两者明显不匹配，则说明已超出正常的生产经营需求。例如，在“真青商标申请驳回复审行政纠纷案中，凤山县顺兴商行在一个类别上就申请注册了37件商标，超出了其正常经营规模的需求。再如“中智行”商标案中，被异议商标申请人是一名自然人，却先后在20多个商品或服务类别上申请注册了17。余件商标，包括第33类白酒、第5类人用药、第7类金属加工机械、第36类保险咨询、第38类无线广播服务等，因此可以推定申请商标的数量、类别明显超出了市场主体的正常需求。

 

申请注册的商标与他人有一定知名度的商标、企业字号、企业名称简称或其他商业标识、人物姓名相同或者近似。该因素为判断商标申请人是否具有恶意的重要考量因素。若商标申请人申请注册的商标多与他人在先的知名标识相同或近似，在一定程度上可以推定其具有搭便车或抢注知名商标以后续进行商标交易的恶意。在本文提到的三起案件中，商标申请人名下的商标均包括了与他人有一定知名度的商标、企业字号、企业名称简称等标识相同或近似的情形。

 

商标申请人利用其商标进行交易或恶意维权。“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的原因之一在于商标申请人期望通过抢注商标后续进行商标交易或者进行商标恶意维权。例如，在“云铜”等系列无效宣告案件中，商标申请人以其恶意申请的商标权利基础对“真正的”商标使用人提起多个民事侵权诉讼，并发出报价数十亿元人民币的“云铜”系列商标转让邀约，发布天价收购“云铜”商标新闻意图炒作等。商标申请人针对申请的商标或者在先的商标交易的或恶意维权的记录，可以作为推定其具有恶意的考量因素之一。

 

上述考量因素应结合起来综合评价商标申请人的商标注册申请行为，并没有绝对的量化的标准，也不应简单地从申请数量去判断。例如，在“真青商标申请驳回复审行政纠纷案中，商标申请人名下的注册商标数量并未达到特别巨大，但综合考虑其多件商标与他人在先使用的知名商标相同或相近，且并未对在同一类商品上申请注册多件商标作出合理解释，因此认定其明显超出其自身的正常需求和经营能力，构成2019年《商标法》第四条所指情形。

 

因在驳回阶段和异议阶段不要求商标申请人实际使用了其申请注册的该件商标，为更加多元地判断商标申请人是否为不以使用为目的恶意注册商标，在适用2019年《商标法》第四条时，不仅应从上述客观的要件上进行综合判决，还应结合诉争商标申请人的主观因素进行考量。因此，相较于其他条款，2019年《商标法》第四条的适用应更加强调给予商标申请人答辩的机会，让其说明申请注册商标的创作依据或者是否具有合理解释。这里的创作依据或者合理解释不局限于涉案的申请商标，还包括其名下注册的其他商标。本文提到的三起案件均强调了商标申请人并未提交其名下商标使用证据及创作来源或提供有说服力的合理解释。

 

需要指出的是，2019年《商标法》第四条规制的对象并不包括防御性注册，该条款中“不以使用为目的的商标注册申请”以“恶意”为限定，因此商标申请人以防御为目的申请注册商标或为具有现实预期的未来业务预先适量申请商标的情形不在“不以使用为目的的恶意注册申请”所规制的范围之中。