现行《著作权法》第59条第1款提出了两种情形下的无过错抗辩，第一句首先提出“合法授权”，适用范围是“复制品的出版者、制作者”，即“合法授权抗辩”；第二句提出“合法来源”，适用范围限于“复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者”，即“合法来源抗辩”。该两种抗辩规则均存在问题。

 

 

 

首先，“合法来源抗辩”规则的发行权抗辩部分不存在问题，但出租权抗辩部分存在法理错误。根据“合法来源抗辩”制度，只要侵权人善意相信其向公众提供的作品原件或复制件来源于权利人，就不能追究侵权人的损害赔偿责任。根据发行权用尽规则，只要复制品来源于权利人，复制品的合法所有人就可以发行该复制品。易言之，如果发行人善意相信复制品来源于权利人，即使该复制品来源于侵权人，发行人也可以据其善意主张免除损害赔偿责任。因此，该规则中的发行权抗辩制度与著作权法理并不相悖。

 

 

 

反之，出租权是发行权一次用尽原则的例外，即使复制品来源于权利人，复制品的合法所有人也不能对外出租该复制品，而是必须取得权利人的授权。因此，即使出租人善意相信复制品来源于权利人，也不能据此主张善意进而免除损害赔偿责任。就此而言，该规则的出租权抗辩部分并无法理上的依据。

 

 

 

其次，“合法授权抗辩”规则将其适用范围局限于复制和发行行为，这一限制并不符合法理。这一制度来源于TRIPs第43、45条，但TRIPs第43、45条并未限制合法来源/合法授权抗辩规则的适用范围。同样将过错作为承担赔偿责任的前提的英国《版权法》也没有限定适用范围。在法理上，只要侵权人尽到了合理的注意义务，进而对侵权行为的发生不具备过错，就不应该追究其赔偿责任。至于侵权人侵害的是何种著作权，则在所不论。进言之，“合法授权抗辩”规则对侵权行为种类的限制并无民事法律上的依据。事实上，包括参与立法的专家也都认为，不应该对合法来源/合法授权抗辩适用的权利范围做出限制。甚至有专家认为，2001年作品的主要利用方式是出版，信息网络传播等传播行为较为少见，当时的立法者着重解决了主要问题，但后续修订过程中未及时更新，导致了实践中的问题。

 

 

 

第59条除了确认赔偿责任采纳过错归责原则，还对举证责任做了特殊分配。在无特殊规定的情况下，著作权侵权案件也应适用民法“谁主张、谁举证”的举证责任规则，即原告主张侵权赔偿，应由原告举证证明被告主观存在过错。《著作权法》第59条第1款仅对于发行者、出租者侵权的情况规定了由发行者、出租者就其主观是否存在过错进行举证。对于发行者、出租者以外的侵权人（如信息网络传播者），则需要由主张赔偿责任的原告对侵权人主观过错进行举证——这种规定显然是不合理的。

 

 

 

总结来看，《著作权法》第59条第1款与其说是对赔偿责任的抗辩制度，不如说是在赔偿责任采过错责任原则的前提下的过错推定制度，其本质并非符合条件的特定侵权人的赔偿责任豁免，而是为应对知识产权侵权的隐蔽性、复杂性和一定的技术性而采取的举证责任再分配措施。[11]基于此种目的，第59条的适用范围不应拘泥于发行、出租行为，目前部分司法解释亦采取了此种观点。《著作权法》也应做出相应的修改。