根据麦卡锡的观点，单部作品的名称在获得第二含义后可以作为商标获得法律保护。第二含义是我国商标法律实践中常用的商标法理论，最高人民法院曾指出，对“直接表明了该类商品的功能和用途（的词汇），一般情况下不具有识别商品来源的作用，不能成为某一市场主体享有权利的特有名称，除非该主体能证明该商品名称通过使用获得了显著特征，能够将商品来源直接指向该市场主体”。根据我国最高人民法院的观点，表明“商品的功能和用途”的描述性词汇必须获得第二含义，否则无法作为商标获得法律保护，而通用标识如商品或者服务的通用名称是无法获得第二含义的。以“两面针”为例，“两面针”是牙膏的中草药成分，使用在牙膏上并不具备显著性，但通过广告宣传，“两面针”标识产生了区分商品来源的第二含义。在消费者看来，“两面针”已经成为特定品牌牙膏的商标，“两面针”起到了区分牙膏来源的作用。如上文所述，单部作品名称具有通用名称的属性，根据商标法一般原理，通用名称无法获得第二含义。麦卡锡认为单部作品名称获得第二含义后可以作为商标获得法律保护。关键在于，麦卡锡所认可的第二含义究竟是何所指，其认定标准如何？

 

 

 

（一）单部作品名称第二含义的内涵

 

 

 

麦卡锡认为“单部作品名称第二含义的检验标准在于，在多数人看来，被检验的单部作品名称是否指向惟一的作品来源”。据此可知，单部作品名称的第一含义仅仅是表明该名称是某部作品的名称，如任何消费者看到《万历十五年》之后均意识到“万历十五年”是某历史学著作的名称；单部作品的第二含义则是该名称指向特定的作品权利人，如通过对《万历十五年》作品及其名称的宣传可以让公众明确“万历十五年”所标识的作品有明确的版权人。因此，麦卡锡主张的单部作品名称的第二含义是指，通过对单部作品名称的使用，使消费者在作品的名称和作品的版权人之间建立稳定的联系。

 

 

 

单部作品名称获得第二含义后指向的来源不同于一般商品或者服务的来源。一般商品或者服务的来源是商标或者服务的提供者，而获得第二含义的单部作品名称指向的是作品的版权人。进言之，针对单部作品名称造成的混淆，一般是指作品来源或者作品授权关系的混淆，国内司法实践同样认可了这种混淆。

 

 

 

在“中国青年出版社与湖南文艺公司、中南博集天卷公司等不正当竞争纠纷案”（以下简称为“高效能人士的七个习惯”案）中，上诉人（一审原告）中国青年出版社经版权人授权，连续多年出版《高效能人士的七个习惯》，“在权利图书经过持续畅销十余年已具有较高知名度的情况下，其名称已经具有了区别商品来源的作用，从而构成知名商品的特有名称”。当然，所谓“知名商品的特有名称”本质上属于未注册商标。案件审理法院认为“湖南文艺公司、中南博集天卷公司具有刻意在涉案侵权图书的主书名上与权利图书保持一致的意图，其主观上意图使相关公众对权利图书和涉案侵权图书产生混淆误认或者使相关公众误认为两者存在特定联系，从而实现其攀附作为知名商品的权利图书商誉的目的”。与上文的“非诚勿扰”案和“新华字典”案类似，“高效能人士的七个习惯”案审理法院同样未对涉案作品名称的第一含义和第二含义作出区分，而是直接认定原告作品的名称“高效能人士的七个习惯”构成所谓“知名商品的特有名称”。所谓“权利图书和涉案侵权图书产生混淆误认”是指相关公众会认为权利图书和涉案侵权图书属于同一作品，或者涉案侵权图书获得过权利图书版权人的复制、发行权授权。权利图书和涉案侵权图书“存在特定联系”是指两者存在演绎权授权关系。据此可知，“高效能人士的七个习惯”案审理法院认定的混淆是指相关公众对作品来源或者作品授权关系的混淆误认。当然，任何混淆误认均以被混淆的标识有区分功能为前提，既然消费者误认的是作品来源或者作品授权关系，那么作品名称指向的作品来源就是版权人。

 

 

 

从作品之间是否具备相互替代性可知，单部作品是其所在市场的惟一商品，因此该单部作品名称构成其所在市场的惟一商品名称，其作品名称具有商品通用名称的属性。但单部作品名称第二含义的获得，又与单部作品名称具备商品通用名称的属性相违背。当然，因为单部作品的权利人是其作品所在市场的惟一版权人，单部作品名称第二含义的获得并不会损害公共利益。通用名称往往由广大市场参与者共有，如苹果这种水果的通用名称“苹果”，如果某人要让“苹果”标识获得第二含义，必然会垄断苹果的经营，进而损害正常的市场竞争秩序。但单部作品的版权人是其作品所在市场的惟一参与者，其天然地垄断了特定作品的经营活动，其让单部作品名称获得第二含义的行为，并不会导致市场秩序的失范。因此，就具有通用名称属性的单部作品名称而言，即使获得了第二含义，也不会损害公共利益。

 

 

 

（二）单部作品名称第二含义的认定

 

 

 

实践中单部作品如此众多，单部作品的名称是否产生了第二含义，何种情况下作品名称指向作品的版权人，其测试标准为何？毫无疑问，单部作品名称第二含义的获得，依赖于版权人对作品及其名称的推广宣传。因此，版权人对作品的推广宣传是单部作品名称获得第二含义的主要原因。麦卡锡曾引用过这样一个判例，某部戏剧在费城上演了两周，随后在纽约上演了七场后停演，案件审理法院认为作品的传播行为使作品名称获得了第二含义，可以对抗该剧停演两年后同名电影公映的行为。除了作品的传播行为能够促进作品名称第二含义的产生，作品正式传播之前对作品名称的宣传，同样能够让单部作品名称获得第二含义。此外，麦卡锡引用的案例表明，“一部受到高度赞扬的作品更有可能被公众熟知”，因此被表扬的作品的名称更有可能获得第二含义。另有判例表明，公众对作品批评或否定性的评价也是作品广泛传播进而使其名称获得第二含义的证据。在充分引用判例的基础上，麦卡锡还对认定作品名称第二含义的方法进行了总结，其认为认定单部作品名称是否获得第二含义时考虑的因素包括：（1）作品名称使用的时长和持续性；（2）广告、促销的程度以及所花费的费用；（3）购买或观看原告作品的人数；（4）原被告的地理位置以及原被告产品市场的紧密性。

 

 

 

麦卡锡的上述总结对我国单部作品名称的司法实践无疑是有借鉴意义的。但麦卡锡上述理论的缺陷在于未对单部作品名称第二含义和系列作品名称第二含义的认定标准作出区分，例如麦卡锡在总结上述四项第二含义认定要素时，既参考了有关系列作品名称如杂志名称的案例，也参考了单部作品名称如图书名称的案例。此外，麦卡锡也未对作品名称第二含义与一般标识第二含义的认定标准作出区分。

 

 

 

无论是单部作品名称还是描述性的系列作品名称，均有第二含义的认定问题。如“交大法学”是典型的系列作品名称，且属于商标法意义上的描述性标识，其固有显著性不足，无法直接作为商标获得法律保护。但随着《交大法学》的连续出版，读者发现大量法学论文来源于《交大法学》期刊，由此实现了对《交大法学》与《清华法学》《法学杂志》的区分。对此有法院认为，上海交通大学通过在杂志上长期使用《交大法学》，让读者将《交大法学》与其他法学期刊区分开来，使得“交大法学”这一描述性标识获得了显著性（第二含义）。“交大法学”获得第二含义后，其指向的并非版权人而是出版社，因为上海交通大学并未取得《交大法学》所刊登论文的版权，因此“交大法学”标识构成指示出版物来源而非作品来源的商标。当然，描述性系列作品名称也有指示作品版权来源的功能，例如《哈利波特》系列包含7部小说，“哈利波特”作为系列作品名称指向的是作品版权人J·K·罗琳。但单部作品的名称即使获得了第二含义，也只能指向作品的版权人，这是单部作品名称与系列作品名称的差异。

 

 

 

单部作品名称与系列作品名称的共性在于，相对于一般标识，作品名称第二含义的获得相对容易。易言之，一般标识第二含义的获得相对困难。这是因为一般标识第二含义的获得以第一含义的退化为代价。以“两面针”为例，“两面针”有止血脱敏的作用，是牙膏的中草药成分，要在“两面针”标识上形成第二含义，就需要利用长期的宣传推广去冲击其第一含义，才能使其获得第二含义。但就作品名称而言，作品名称之上可以实现第一含义与第二含义的共存。再以《万历十五年》为例，“万历十五年”标识在获得第二含义后向消费者提供了两点信息：第一，“万历十五年”标识是某部作品的名称；第二，“万历十五年”所标识的作品来自于特定的版权人。正因为作品名称第二含义的获得不以第一含义的退化为必要，因此作品名称第二含义的获得相对容易。此外，根据麦卡锡的“惟一商品市场标准”，“万历十五年”又属于具有通用名称属性的标识，但其所标识的作品又是惟一的。这种所标识的作品的惟一性，使消费者易于将《万历十五年》与其他作品作出区分，这也导致作品名称相对于其他标识更易获得第二含义。当然，如果某部作品的名称被使用得比较普遍，如《高等数学》《知识产权法》《物理学》《内科学》，那么消费者很难通过作品名称实现作品的区分，这种作品名称就很难获得第二含义。尽管单部作品名称第二含义的获得相对容易，但也依赖于作品版权人在一定时间和地域范围内对作品的宣传推广。麦卡锡的研究表明，即使宣传的对象是作品名称本身，如电影海报、图书推销广告对电影和图书名称的宣传，也能够实现作品名称第二含义的获得。尽管如此，适当的宣传和推广总是必要的，并不存在作品名称一经使用即获得第二含义的情况。这是因为第二含义的本质是标识之上凝结的商誉，而商誉是经营者劳动的成果，即使是作品名称的第二含义，也不存在不劳而获的情形。

 

 

 

作品名称第二含义的获得较之于其他商业标识第二含义的获得相对容易，不应将一般标识第二含义的认定标准等同于作品名称第二含义的认定标准。但在我国的司法实践中，有法院曾将作品第二含义的认定标准与一般标识第二含义的认定标准等同，这就增加了作品名称权益人的举证负担。在“乐动卓越公司诉昆仑乐享公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷案”（以下简称为“我叫MT”案）中，原告乐动卓越公司是《我叫MT》游戏的著作权人，昆仑乐享公司等被告将其开发并运营的移动终端游戏命名为《超级MT》。案件审理法院认为“相关公众足以依据原告《我叫MT》游戏名称及涉案五个人物名称识别该游戏的来源，上述名称已构成原告在手机类游戏服务上的知名服务特有名称”。“知名服务特有名称”本质上也属于未注册商标，案件审理法院认定“我叫MT”标识构成了未注册商标，实际上就是认可该标识获得了第二含义。“我叫MT”的第二含义之所以被认定，是因为《我叫MT》游戏的知名度，案件审理法院认定“原告《我叫MT》游戏至少已经上线一年多时间，这一持续时间已足以吸收到相当多的游戏玩家......该游戏已获得数十奖项，且颁奖方包括协会及众多的游戏网站”。笔者认为，原告只要证明《我叫MT》游戏通过线上运营吸引到了相当多的游戏玩家，即可以证明“我叫MT”标识获得了第二含义。至于游戏获得行业协会和游戏网站颁布的奖项，并非证明“我叫MT”标识获得第二含义的必要证据。法院以此认定《我叫MT》游戏的知名度，增加了原告的举证负担，混淆了作品名称第二含义和一般标识第二含义的认定标准，显然存在理论认知误区。