算法是指对程序操作的描述，可以用自然语言表示。对于计算机程序的算法，世界各地的专利法都没有明确予以排除。事实上，计算机领域的许多软件发明也正是通过用自然语言描述的算法来获得专利保护的。但各地的专利法会明确排除许多与之密切关联的主题，譬如USPTO的“抽象想法”[19]、EPO的“数学方法”“智力活动、游戏或商业的方案、规则和方法”等。我国规定的智力活动规则除了“计算机程序本身”，还包括“组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法”“数学理论”“各种游戏、娱乐的规则和方法”“统计、会计和记账的方法”等等，这些主题也都可用计算机程序算法来表述。因此，用自然语言描述的算法仍有可能落入上述范畴而被判定为专利不授权客体。

 

 

 

从理论上说，判断涉及算法的方案是否专利适格，只需判断该方案是否具有“技术属性”：若有则属于专利客体，否则不属于。但这种标准的实际操作难度在于：把专利这种工业产权认定为技术，是不言而喻的结论；而对于起关键解释作用的基本概念——什么是“技术”——却很难再作进一步界定。如果不能有效把握更为本源的基础概念，那么仅用“技术属性”解释“专利客体”便会产生循环论证。

 

 

 

我国《指南》对于“技术方案”的解释是：对要解决的技术问题所采取的利用自然规律的技术手段的集合。针对“涉及计算机程序的发明”，还采用技术问题、技术手段和技术效果这“三要素”辅助判断是否属于技术方案。这“三要素”能从“问题”“手段”和“效果”三方面进一步诠释什么是“方案”，但对于关键难点——什么是“技术”仍然是同义反复。因此，采用这套判断方法，并不比直接采用“技术方案”解释“专利客体”更容易操作。

 

 

 

EPO在2018版《审查指南》中对于发明排除的主题做了大篇幅的修订，主要集中于与软件发明相关的主题，将“必须产生进一步的技术效果”[即“超出程序（软件）与运行程序的计算机（硬件）之间‘正常’物理互换的技术效果”]这一要求调整到了最前，作为首要考虑的因素；而对于“应在不参考现有技术的情况下评估是否存在进一步的技术效果”的要求，则被调整到上述要求之后，成了前者的有效补充。EPO还依据其上诉委员会的判例，诠释了“不参考现有技术的情况下”的具体情形：譬如，面对相同的任务，计算机程序比“现有技术程序”花费更少的计算时间，或比人工执行得更好，都不足以确认该计算机程序具备进一步的技术特性。

 

 

 

可以说，这种判断规则比我国《指南》中的“三要素”规则要求更高。它不仅要求适格的软件发明具有技术效果，还要求该技术效果不只是计算机所必然具备的通用技术效果。不过这套规则仅能适用于“纯软件”的权利要求，一旦权利要求中还明确限定了实施程序的计算机或者记录程序的计算机可读存储介质，那么整个方案就被认定具有技术特征，成了“计算机实施的发明”，进而满足《欧洲专利公约》第52条第(1)款的适格要求。在EPO 2018版《审查指南》“商业方法”中也有与此呼应的规定：“如果要求保护的主题限定了商业方法至少一些步骤是通过技术手段实现的，例如计算机、计算机网络或其他可编程装置，则不属于被排除的主题”。显然，这是一种过于注重撰写形式的判断方法。

 

 

 

相比而言，目前USPTO的适格判断方法——Alice/Mayo测试法更加注重方案的实质。该测试法回避了“技术”这个模糊概念，也不刻意查找方案中记载的“计算机”等技术特征，而是首先找出权利要求中记载的“司法排除对象”，把“司法排除对象”之外的其他特征（包括技术特征）统称为“额外因素”（additional elements），若后者能“明显超过”（significantly more）前者，则专利适格，反之则不适格。例如，权利要求中仅提到用计算机实现某种抽象想法，就不能达到明显超过的程度，即使其记载了“计算机”等技术名词，整体方案也不属于专利客体。

 

 

 

Alice/Mayo测试法虽然更能把握方案本质，但将导致对“明显超过”的判断存在新难度，仍然会产生很多不确定性甚至误判。譬如，在2011年的Content Extraction & Transmission LLC判例（Content Extraction & Transmission LLC诉Wells Fargo Bank, N.A.,案）中，涉案专利要求保护一种应用程序接口，包括从实物复印文档中提取数据的扫描仪，从提取的数据中识别特定信息的处理器，以及存储所识别的信息的存储器。联邦巡回法院判定该权利要求是有关“数据采集，识别和存储”的抽象想法，不符合专利适格要求。该方案由诸多确定的硬件（扫描仪、处理器、存储器）构成，且不涉及明显的抽象想法，十分接近于传统意义上的扫描仪，却仍被判定为实际上属于保护“想法本身”（an idea “of itself”）。可以说，这是Alice判例过于极端的类比论证，该结论也超出了一般人的直观感受。