对于传统发明，发明的对应产物最终都能落实到具体结构中，所以，上位权利要求是否可以下位化一目了然。但对于软件发明，由于发明产物的虚拟性，导致其较难按照传统标准判断上位化权利要求的落实情况，因此也难以断言整个方案是否存在“不清楚”“不支持”“公开不充分”等法律问题。

 

 

 

这类上位化的软件发明不仅难以用“不清楚”等条款否定，还由于其手段虚拟、想法超前，不易找到现有技术或公知常识否定其创造性。一旦授予此类软件发明专利权，可能造成的隐患是：超前提出这类关键手段模糊却总体可行的上位方案并不困难，但他人克服实际困难创造出了实际可行的成果后，却会落入其保护范围、面临侵权诉讼，这显然是一种不公平的后果。

 

 

 

进入21世纪后，在美国泛滥的“专利蟑螂”使这种隐患成为了现实。“专利蟑螂”的主要诉讼工具就是软件专利，令美国实业界不堪其苦。据美国国家经济委员会等行政机构统计，2010-2012年期间，不从事生产的“专利主张实体”（以“专利蟑螂”为主）共发起了2500件侵权诉讼，主要集中在信息技术领域，近82%的侵权诉讼源于软件专利。

 

 

 

专利讹诈的频繁出现，从某种程度上应验了上述英国知识产权局的担忧：由于审查困难导致产生了质量很差的专利，进而阻碍产业发展。因此，采用专利不适格这条人为划定的法律红线排除特定主题，是最为便捷有效的遏制手段。这也是为什么美国的专利商标局和各级法院扬弃了1981年Diamond判例（Diamond诉Chakrabarty案）中“普天之下凡是人造之物皆可专利”的原则，逆行于当今世界普遍降低专利客体准入门槛的潮流，对于软件发明制定了愈发严苛的适格标准。

 

 

 

软件发明既不同于传统技术中的实物发明，也不同于头脑之中的纯主观思维，是专利客体判断所面临的新问题。近年来，世界各主要国家或地区都不约而同地对专利适格标准作出频繁修订，主要就是针对该新问题制定规则补丁，以使旧有的专利制度理论兼容这种蓬勃发展的新生事物。各国家或地区依据实际情况，对于软件发明中不授权客体的内涵进行必要的放缩，也使得各国家或地区对于软件发明专利客体的内涵定义和适格标准都出现了较大的差异，这从本文梳理的中、美、欧等国家或地区的相关法律及审查指南的沿革中即可见一斑。

 

 

 

但从信息映射和同构的新视角，可以观察到不同国家或地区的软件适格标准之间内在的统一要求。基于信息映射的准确性要求，可以理解将计算机程序代码一律排除在专利客体之外的合理性。而基于信息同构理论细化计算机程序算法的适格标准，重点考察算法权利要求是否记载了充分的改进细节，也与世界各地适格审查的主流趋势相一致。

 

 

 

在开源共享的信息时代，只有细致合理地从软件发明中筛选出适宜专利保护的主题，才能调和社会资源共享与个体创新热情之间的矛盾，使专利制度与时俱进，既能避免“专利蟑螂”的泛滥，又能促进社会经济与技术的发展。