《指南》对于不授权主题“计算机程序本身”的定义是：为了能够得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，具体包括“源程序和目标程序”两种类型。结合该定义和计算机领域的基本概念可知：“目标程序”是指直接用机器语言（即二进制数码）编写的程序；“源程序”是指用汇编语言或者高级计算机语言（如C语言）编写的程序，该程序由计算机自动编译成二进制数码运行。

 

 

 

上述“计算机程序本身”的定义在2001版《指南》中就已出现，且一直保留至今。无论是其中的“源程序”还是“目标程序”，都是用非自然语言的程序代码撰写的，理论上很容易和用普通文字撰写的技术方案区分开。但我国的实际操作中，曾长期将此概念作扩大化解释，譬如2009年的《审查操作规程》就明确规定把主题名称中带有“程序”“指令”等字样的权利要求全部视作“计算机程序本身”，无需审查权利要求中的其他内容，就可直接加以排除。直到2017年修订《指南》时，才严格遵循本意，将“计算机程序本身”的概念内涵限缩回到程序代码。

 

 

 

将“计算机程序本身”排除在专利保护客体之外，是目前世界各个国家地区的惯例和共识。譬如《欧洲专利公约》中明文规定：计算机的程序（programs for computers）不属于可授权的发明。《英国专利法》中也明文规定：计算机的程序（a program for a computer）不是本法意义下的发明。世界知识产权组织（WIPO）的《PCT国际检索和初步审查指南》中更加明确地规定：通常，仅记载程序代码（program code）的权利要求是被排除的主题。《美国专利法》中虽然没有明确排除计算机程序的专利资格，但美国专利商标局（USPTO）的《专利审查操作指南》（MPEP）中，依据美国司法判例将“计算机程序本身”（computer program per se）列为“司法排除对象”（judicial exception），排除在101条的四类法定主题（statutory subject matter）[8]之外。

 

 

 

对于这种普遍存在的法律排除规定的内在理由，目前存在如下两种主流观点。

 

 

 

美国联邦巡回法院认为，无形的信息集合的产品权利要求，即使是由人付出努力创造出来的，也不属于任何法定类别。2007年的微软公司判例中（Microsoft Corp.诉AT&T Corp.,）指出：脱离任何介质的用代码或一系列指令表达的软件，是没有物理实体的想法。因此，不具备至少一种结构限定（例如“装置加功能”限定）的软件程序的产品权利要求，不具有物质的或有形的形式，故不属于任何法定类别的范畴。

 

 

 

这种解释着重强调了发明产物的有形性。但随着计算机技术的发展，发明产物的精华越来越聚集到软件这种无形成果的部分。美国联邦最高法院也注意到了这种发展趋势，因此在2010年的Bilski判例（Bilski诉Kappos案）中明确“机器或者变形测试法”（M-or-T test）这种对发明产物的有形性检验并非适格判断的唯一标准。随后，美国联邦最高法院在2014年的Alice判例（Alice Corp. Pty. Ltd.诉CLS Bank Int'l案）中，进一步给出了适格判断的新标准。2017年，USPTO依据Alice判例制定了Alice/Mayo测试法，该测试法以方案是否具备“发明构思”（inventive concept）这种更上位的属性作为适格判断标准，并明确规定“在Alice/Mayo测试法中，有形性不是必需的。由此可见，仅因无形性而直接否认程序代码专利资格的理论，实际上已经被美国的专利司法及行政所否定。

 

 

 

英国知识产权局曾经从专利审查的可操作性角度解释软件不宜授予专利的理由，认为：专利局没有能力或者存在困难去审查软件类专利，这直接导致产生质量很差的专利，进而阻碍该产业发展。WIPO也从审查角度在PCT细则中规定：在国际检索单位不具备条件（is not equipped to）检索与程序有关的现有技术的程度之内，计算机程序是被排除的主题。我国学者郑成思亦从该角度作过更为具体的诠释：“如果给软件以完全的专利保护，则新颖性的检索就是第一个将面临的难题。世界上每年出现的软件产品，比每年研究出的新发明要多得多，一件申请专利的软件是否具有新颖性，将很难确认。”

 

 

 

但此类论断提出之时，论断者恐怕难以预见全球发明专利申请量的持续暴涨。根据WIPO统计，2005-2019年，全世界的发明专利申请基本保持逐年递增，仅2019年的单年申请量就超过300万。此外，单项权利要求的篇幅也越来越长，达到千字以上的权利要求比比皆是。但在审查实践中，绝不能以相关文献量过多、权利要求篇幅过大导致检索和审查困难为由，便否定其申请专利的资格。因此，结合现有的实际情况来看，审查难度也不是将程序代码排除在专利客体之外的充分理由。

 

 

 

由此可见，随着技术发展、情势变更，旧有的学说已不足以充分支持将计算机程序排除在专利客体之外的人为规定。欧洲专利局（EPO）甚至根据欧洲专利局申诉委员会T117/97号决议，早在2001年版的《欧洲专利局审查指南》中就作出了与《欧洲专利公约》存在矛盾的变通规定：尽管“计算机的程序”被纳入《欧洲专利公约》第52条第(2)款所列举的项目之中，但是如果请求保护的主题具有技术属性，那么它就没有被《欧洲专利公约》第52条第(2)和(3)款的规定所排除。该规定一直沿用至今，仅在措辞上稍作调整。可见，在EPO客体审查的实际标准中，对不适格的“计算机程序”的内涵加以了限缩。

 

 

 

虽然EPO有了较大的规则突破，似乎连计算机程序代码也能成为授权客体，但实际上，几乎无人会把程序代码作为专利申请的权利要求，因为程序代码缺乏自然语言的概括能力，保护范围过于狭窄。所以，上述规定对于实践的意义主要在于进一步判断计算机程序的内在构思——程序算法是否专利适格。