自1998年《刑法》将假冒专利罪纳入以后，该罪名内容至今未曾变过。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）对其中“假冒他人专利”行为的解释为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。其侵犯的客体是专利权，行为是“违反国家专利管理法规，在法律规定的专利有效期限内，假冒他人专利。”这一解释沿用至今。[3]

 

 

 

从解释的内容上看，刑法上的假冒专利强调了专利权的存在，即无论是哪种犯罪行为，都是建立在侵犯他人专利权的基础上，无专利权则无犯罪，这与专利侵权的特征显然是相符的，即都是用不法手段侵害了他人的专利权。因此，我们可以暂时作这样一结论：刑法上假冒专利罪中指向的假冒专利，实际上是建立在专利侵权基础上的假冒专利行为，即假冒专利是专利侵权之一部分。

 

 

 

既如此，刑法为何还要称“假冒专利罪”而不是“侵犯专利权罪”？原因在于，假冒专利罪入刑较假冒专利行为入专利法时间更晚，自1984年版《专利法》时起，刑事责任就只赋给了假冒专利行为而非一般性专利侵权行为，并且一直延续下来；1998年《刑法》修订之时，为实现与《专利法》的衔接，故而直接采取了“假冒专利罪”的表述，以区别于一般专利侵权入刑；《司法解释一》出台的时间是2004年，那时使用的2000年版《专利法》采取的是专利侵权、假冒专利和冒充专利分别规定的情况，根据最高院相关人员的说法，目前刑法和专利法只规定假冒他人专利情节严重的才构成犯罪，故根据现有法律，还不能对冒充专利的行为定罪处罚，而实践中发生过把冒充专利当作假冒他人专利处理的情况，因此在《司法解释一》中有必要加以明确。[4] 也就是说，刑法有意区分专利侵权、假冒专利与冒充专利，希望通过司法解释的方式明确其“假冒专利罪”规制的就是假冒专利的行为。不过显然，从规则内容上看，其并未达到预期效果——刑法规定的假冒专利和专利法规定的假冒专利并不相同，反而是将一部分专利侵权行为涵盖其中。