通过上述一系列分析，我们可以发现，民事法律和刑法在假冒专利的范围认知上存在一定的分歧：专利法认为，假冒专利包括假冒他人专利和虚构专利两部分，而我们都知道，未经许可利用他人专利的行为在民事上属于专利权侵权范畴，故而上述内容可以转换成“部分专利侵权+虚构专利”；而刑法上规制的是部分严重的专利侵权行为。

 

 

 

从理论角度剖析，应该如何定性假冒专利？所谓假冒，即以假乱真。我们在很多场域都使用过该词，比如侵犯姓名权的行为之一便是假冒他人姓名，此处的假冒便指使用他人姓名并冒充该人参加民事活动或其他行为，以区分于未经他人同意或授权，擅自以他人名义实施有害于他人和社会的“盗用”行为；侵犯著作权中也有“假冒他人署名”一说。不过，姓名权和著作权与专利权不同，专利权是法定授予之权，未经授予即不享有专利权，这也是虚构专利这一违法行为存在的原因。

 

 

 

在专利侵权规则已可广泛规制侵害他人专利权行为的情形下，假冒专利存在的意义仅剩对虚构专利行为规制作用，否则假冒专利的存在毫无实践意义。而虚构专利行为应当被纳入规制范畴的理由在于：虚构专利行为侵害的不是专利权人的合法权益（因为没有专利权人），而是广大消费者的利益，以及公平正常稳定的市场竞争秩序。虚构专利的意图往往在于通过套上专利的“外衣”而博得交易对象的好感度，从而增加交易机会，获得更多的市场份额和更高的商业利润。故而，我们可以将虚构专利行为理解成一种不正当竞争行为，是需要法律予以规制的。不过，虚构专利行为毕竟与专利侵权存在本质的不同，即虚构专利行为中并不存在具体的被侵害的专利权，因此将其放在专利侵权项下进行规制会存在理论障碍，在现行专利法体系中，将其放在假冒专利之下，由假冒专利规则对虚构专利行为进行单独规制则成为了更优选择。

 

 

 

既如此，我们可以将假冒专利行为进行重新定性，即假冒专利行为应指虚构专利引人误解的违法行为，其具体内容包括：第一，在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利；第二，将现有技术伪装成专利技术或者专利设计；第三，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识；第四，捏造假的专利证书、专利文件或者专利申请文件；第五，其他使公众混淆，将未曾被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。

 

 

 

在这个定义下，我们便可区分假冒专利行为与专利侵权行为：假冒专利行为是虚构专利，不存在被侵害的专利权人，而专利侵权行为是侵害他人的专利权，必须存在被侵害方；规制假冒专利行为意在保护消费者的合法权益与市场竞争秩序，规制专利侵权行为主要为了保护专利权人的合法权益。二者之间并行不悖，共同维护专利秩序，促进专利事业的发展。