商标权既然属于一种民事权利，相关的制度规定应当与民法的相关规定保持一致。就物权而言，我国《民法典》物权编专章对“物权的设立、变更、转让和消灭”作了规定，从中可以看出作为民事权利，其基本的逻辑主线或者说权利的运行轨迹在于权利的取得、变更、转让和消灭，即民事权利既然可以获得，也存在消灭的问题。商标使用的要求主要是为了防止大量的商标“注而不用”，通过连续使用的要求，督促注册商标权利人积极将商标投入实际使用，最大限度地发挥商标的功能和价值。其本质在于建立一种权利退出机制，让闲置不用的商标回归公共领域，继而对商标资源进行再分配，让有限的商标资源留给最需要的经营者使用。在民法的逻辑体系下，上述商标权的“退出机制”实际上便是权利的消灭制度。商标权可以基于很多原因而消灭，既可以因为到期不续展而消灭，也可以基于权利人主动放弃而消灭，还可以基于违反商标管理规定被商标局撤销而消灭。

就三年不使用商标而言，我国2001年《商标法》第四十四条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”由此，将连续三年不使用和自行改变注册商标并列作为可以由商标局依职权撤销的事由。2013年修订的《商标法》第四十九条进一步作了区分，规定：“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”虽然2013年《商标法》第四十九条的规定相较于2001年的规定在理念上有了极大的进步，意识到自行改变注册商标等行为和连续三年不使用行为有区别，更为贴近私法的理念，但在后果上均是由商标局撤销，只不过前者是商标局依职权撤销，后者是依申请撤销。

为此，有观点指出，商标法没有区分撤销与无效，而且在第五章和第六章中规定了两种性质不同的注册商标的撤销。第六章“商标使用的管理”中的撤销，性质上属于对使用不当或者长期不使用的注册商标的注销。注销与撤销的区别在于，注销不是对商标注册效力的否定，而只是对注册商标长期不使用或者严重违规使用的一种处置，其效力自注销之日起向后发生。[17]且不论“自行改变注册商标”等违反商标使用管理规定的行为是否应为注销，仅就“连续三年不使用”而言，这明显属于私法的范畴，属于商标权人如何行使权利和使用商标的问题。尽管使用是注册商标权利人负有的义务，但这种义务也是属于民事义务的范畴，商标权人并不因为商标注册而获得了一种强制性行政管理上的义务。这种使用义务是否履行仍属于商标权人意思自治的范畴，连续三年不使用至多意味着商标注册人可能丧失商标权，但绝不意味着商标注册人要承担商标被撤销的行政责任。“撤销停止使用的注册商标制度也反映了行政权对商标权的强行干预。商标权既然是一种私权，决定是否使用商标应由商标所有人自由选择，但商标法强迫商标所有人必须以一定的方式将商标投入商业使用，而且强迫商标所有人必须持之以恒的使用注册商标，否则将剥夺商标所有人的既有商标权，这种行为无疑是国家利用公权力对私人权利的强行干涉，这是与现代法治精神背道而驰的。”[18]事实上，关于连续不使用商标的法律后果，TRIPS协议第19条关于注册商标不使用法律后果的英文表述为“cancel”，而TRIPS协议第62条关于知识产权的取得和维持及当事方之间的相关程序中同时出现了“revocation”和“cancellation”，说明二者应具有不同的含义，而“cancel”一般翻译为“取消”并非撤销。因此，注册商标连续三年不使用的法律后果应为权利的灭失，任何人均可以申请注销该商标，而不是由商标局撤销。

而商标权权利灭失或者注销商标的理论基础则在于连续未使用可以推定权利人已经不再有意愿保留该商标，进而在客观上放弃了注册商标权，即连续三年不使用构成权利人放弃注册商标权的推定，这种推定可以通过权利人提交具有继续使用商标的意图或证据而推翻。采取“权利放弃推定”的观点更为符合商标权为私权的本质属性。既然商标权为权利人享有的专有权利，那么权利既可以行使，也可以选择不行使，权利人享有充分的自由，这原本是权利的应有之义。正是从该意义上，有观点认为：“商标权的保护期限是有限的，只要商标在注册后的3年内使用过，其后该商标是否使用应由商标所有人自由决定，由市场规律去支配商标所有人的行为，这更加符合市场经济的规律。假如商标所有人中断使用自己的注册商标，10年期满后其商标权自然丧失，法律没有必要规定提前将其撤销，如果停止使用的商标要申请续展，立法上是否可以考虑在续展条件上设限，排除长期不使用的商标继续享有权利，或许这样规定更加科学。”

笔者认为，该观点只看到了商标权的权利属性，而忽视了其同时具有的义务属性。与专利权、著作权不同，商标权虽然属于权利人享有的专有权利，但商标权的市场性决定了其必须在市场中使用才具有价值，而且使用不是“一劳永逸”，而是需要持续的使用。在此意义上，商标权人行使权利的自由又是受到限制的，即其虽然可以选择不实际使用商标，但要承担一定的不利后果，如果连续三年未使用，法律会推定权利人事实上放弃了商标权，这正是商标权人不履行使用商标义务而面临的不利后果。正如同物权法中的“抛弃物”制度，商标权亦可以通过权利人的明确意思表示或默示的行为而放弃。“要成立商标或商号的放弃，必须满足两个条件：权利人没有使用；在合理的可预见的未来没有恢复使用的意图。两年不使用是推定放弃的初步证据。”[20]

相较于撤销制度，推定放弃制度更符合商标权的私权属性，是在私法理念和体系下对商标权连续不使用制度的合理建构。在“推定放弃制度下”，商标权的灭失并不取决于商标局的撤销，而是连续不使用商标这一民事法律事实经过所产生的法律后果，不仅可以将商标不使用纳入民事法律行为这一民法体系下进行解释，而且可以避免上文提到的撤销制度可能带来的法律适用的矛盾和尴尬。例如，在我国，如果商标权权利人连续三年未使用商标，按照权利放弃的解释，此时可以推定权利人放弃了商标权，那么在商标授权确权程序和民事侵权程序乃至商标刑事程序中，已经放弃的权利便不再予以保护，当事人无需先行通过商标局对注册商标予以撤销，人民法院可以径行判定商标权是否放弃，因为这本属于民事法律事实，属于人民法院可以判定的范畴。而商标权人放弃权利的时间点也不再是商标被撤销之日，而是三年不使用期限届满之时，这不仅更符合私法的理念，而且处理结果更为公平合理。对于在先使用并有一定影响的商标认定而言，有的案件事实上已经认可在先使用的商标可以基于长时间的中断使用而放弃，在北京中怡康经济咨询有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标异议复审行政纠纷案中，法院即认为，对未注册商标的保护不仅要判断时间维度上谁使用在先，同时要判断是否持续使用并在相关公众中具有一定的知名度。虽然曾在先使用但该使用行为已经中断的，不宜在作为在先注册商标予以保护。[21]该案的裁判表明即使在先使用并有一定影响的商标，如果长期未使用也无法获得保护，其背后的理论基础同样是商标的推定放弃制度。

从国外的立法规定看，未采取不使用推定放弃制度的部分国家，对于因不使用而导致的商标撤销或注销，在程序上也作出了与其他原因导致商标撤销不同的规定，大多将该类程序交由法院居中裁判，而不是由商标注册部门依职权予以撤销，体现了商标权为私权的理念。德国《商标和其他标志保护法》第49条系关于商标不使用而撤销的规定，第50条系由于驳回的绝对理由导致商标无效的规定。该法区分上述不同情形分别规定了相应的商标注销程序。对于因商标不使用而产生的商标注销程序，第53条规定：“1.尽管根据第55条，有向法院提出注销诉讼的请求权，基于撤销（第49条）请求的注销可以呈送给专利局。2.专利局应当将此请求通知注册商标所有人，并且要求其告知专利局，是否反对该注销请求。3.如果注册商标所有人没能在通知到达后2个月内对该注销提出反对，则应当注销该商标的注册。4.如果注册商标所有人对注销提出反对，专利局应当相应地通知该请求提出人，并通知他必须根据第55条通过向法院提起诉讼，而提出注销请求。”对于因驳回的绝对理由提起的注销程序，第54条则规定：“1.由于驳回的绝对理由（第50条）的注销请求，应当向专利局提出。任何人可以提出这样的请求。2.应当同时缴纳收费表规定的费用，在没有缴纳费用的情况下，应当认为没有提出该请求。3.当已提出一项注销请求或已依职权启动注销程序时，专利局应当相应通知注册商标所有人。如果他在该通知送达后的2个月没有对该注销提出反对，则应当注销该注册。如果他对该注销提出了反对，则应当执行注销程序。”因此，在德国，基于绝对理由导致的商标注销，应当通过专利局主导的注销程序；而因连续不使用而导致的商标注销最终应当由申请人向法院提出注销诉讼。而根据该法第55条第一款的规定，基于撤销（第49条）或者由于在先权利提起注销请求的诉讼，应当针对注册的商标所有人或其权利继受者提出。根据《法国知识产权法典》（1994年2月5日94-102号法律）第L．714-5条的规定，无正当理由连续5年没有在注册时指定的商品或服务上实际使用商标的，其所有人丧失商标权利。任何利害关系人均可向法院提起失效诉讼。诉讼请求只涉及部分指定商品或服务的，失效则只涉及有关商品或服务。《埃及知识产权法》第九十一条亦规定：“有管辖权的法院如果认定商标连续五年没有得到实际使用，可以根据利害关系人的请求，作出可执行的裁决，撤销商标注册。”