既然商标使用是权利人获得商标注册后应当负有的义务，那么义务的违反自然会产生相应的责任。纵观国内外各国商标立法的规定，商标不使用的法律后果大体上可以分为两种情形：一是商标连续三年或五年未使用的，任何人均可以请求商标注册部门撤销该商标。“在大多数采取注册原则的国家，尽管在商标提出申请注册时不以商标实际使用为前提条件，但都明确商标注册人在享有法律所赋予商标专用权的同时，都规定了商标使用义务，即注册商标专用权必须通过连续的使用来维护，否则商标专用权就会丧失。一般都规定在商标注册后，如果连续三年或五年不使用，第三人可以根据商标法的有关条款，以该商标连续不使用为由，向商标主管当局提出撤销该商标的注册申请。”[7]例如，上文提及的欧盟、德国等商标法均有类似的规定。我国商标法亦采取“商标不使用予以撤销”的做法。二是商标不使用推定构成权利放弃。上文提及的美国《兰哈姆法》即认为当使用被中断，且具有不再使用的意图时，商标应视为“被放弃”。对于上述关于商标不使用法律后果的不同立法模式，笔者认为，不使用视为放弃的立法更为符合商标权为私权的本质，更具有制度和逻辑上的解释力。

（一）“不使用撤销”与商标权私权属性不符

不使用撤销的观点体现的更多的是公权对私权的管理，不符合商标权为私权的本质。Trips协议在前言中便开宗明义地指明“知识产权属私权”，我国《民法典》亦将知识产权规定为民事权利之一。商标权作为一种知识产权，无疑也是一种民事权利。“商标法虽然涉及一些程序法、公法的规定，但是其内容依然是以实体法为基础的私权制度，诸如权利取得程序、权利变动程序、权利救济程序等无不以私权保护为中心或目标。”既然商标权为私权，是民事权利，那么围绕商标权的相关制度设计就应该体现民法思维和私法的逻辑，将私法的理念贯穿于商标权取得、维持、消灭的始终。“商标权的私权性质，决定了它得以栖身的法律家园只能是民法。无论历史与人为因素导致知识产权法在形式上与民法相距多么远，它们共有的相同私权基因却是无法改变的。因此，在立法上，必须运用民法的思想、民法的方法、民法的体系、民法的制度关照和统领商标法律制度。”在私法的理念下，商标权人负有使用商标的民事义务，而民事义务的不履行将产生特定的不利后果或者民事责任，但由民事义务向民事责任的转化仍应在私法范畴下进行探讨，不应脱离私法的范畴转而进入行政法的调整领域，进而使得商标权人因为不使用商标而承担行政处罚的责任。我国商标法在“加强商标管理”立法宗旨的指导下，对于商标不使用法律后果的规定实际上已经脱离了私法的范畴，将本属于民法调整的对象纳入行政法调整，将商标不使用规定为商标权人负有的强制性义务，不履行该义务将受到商标被撤销的行政处罚。我国商标法在“商标使用的管理”一章中对注册商标没有正当理由连续三年不使用的情形进行了规定，而且商标局应当在收到撤销申请之日起九个月内做出决定，当事人对撤销决定不服的，可以申请复审，继而向人民法院起诉。上述规定显然将商标使用纳入行政管理的范畴，连续三年不使用的将受到行政处罚。“商标权的撤销是商标主管机关实现商标使用管理的一种行政制裁手段，即对于违反商标法有关规定使用注册商标的行为，商标局可以通过撤销注册商标、终止注册商标专用权来予以处罚。”

这实际上是对商标注册以及商标行政管理的误读。“商标权是一项民事权利，商标注册是对民事主体正当主张的审查、确认和公示，商标权原本并非商标注册机构授予或让渡的权利，也不是商标注册机构代表国家授予民事主体的。从当事人于公共资源中选取元素以为设计，到商标设计的选取、商标的运用、商标产生价值，转化为财产，或者因经营不善造成亏损，都是商标注册人的事，与商标注册机构从无干系。商标注册机构作为为他人所主张的财产依法进行审查、登记、注册，出具法定证明的机构，无权任意予夺他人注册商标。市场活动中的注册商标是注册人的合法财产，不是政府职能部门任意予夺的‘批件’。这与因使用不当或因违反交通规则，公安局不可能因此没收他人的汽车是同样的道理。”

（二）“不使用撤销”容易产生制度解释上的矛盾

如果商标连续未使用的后果是可能被商标主管部门撤销，而根据我国《商标法》第五十五条第二款的规定，被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止，由此产生的问题是，在注册商标被商标局撤销前，其是否还享有注册商标专用权？在注册商标被撤销后，权利人是否可以主张第三人在撤销前实施的行为构成侵权？对此，商标授权确权和侵权诉讼中，相关决定和裁判均存在不一致的认识。

商标局和原商标评审委员会的观点认为，即使注册商标存在三年连续未使用的情况，但只要未被撤销，该商标仍为有效的注册商标，应该予以保护。在“BOTAO”商标注册案中，薄涛公司于2009年12月11日以连续三年不使用为由对引证商标提出了商标撤销申请，并向商标局提出应在撤销案件审结后再对其注册申请予以审理，但商评委认为，引证商标在撤销前仍为在先注册的有效商标，故案件的审理不应以撤销案件的审理结果为依据。但北京市第一中级人民法院在另一起类似案件中却认为，尽管引证商标尚未注销，但其注册人的企业主体资格消亡长达八年，也无任何主体承继该商标专用权。法院据此推定该引证商标已经连续多年未实际使用，在此情况下，核准申请商标并不会与引证商标构成实际的市场权利冲突，最终撤销了商评委的决定。

在民事侵权诉讼中，法院的判决也存在不同的认识。一种观点认为，即使原告注册商标存在三年不使用应撤销的情形，在该商标被撤销前，其持有人仍享有注册商标专用权，进而判决实际使用人承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。也有观点认为，商标的生命在于实际使用而非注册，商标受保护的原因不在于商标的形式本身，而在于它代表的商品或服务；原告所有的注册商标未被实际使用且已被撤销，追溯保护这种形式意义上的商标权已无必要更无实质意义。

可见，“不使用撤销”的观点容易产生法律适用方面的混乱和矛盾。一方面，商标权在未被撤销前确实属于有效的注册商标，不予以保护似乎与商标法的规定不符；另一方面，如果对连续三年不使用的商标予以保护，例如判令侵权人停止侵权，而该商标事后如果又被商标局撤销，那么法院的判决将面临无法执行或者与商标局的决定相互矛盾的尴尬境地。如果在商标刑事或行政案件中，出现注册商标连续三年不使用的情况，而该商标尚未被申请撤销，那么有关部门是否应该严格按照商标法的规定追究相关行为人的刑事责任或行政责任？这都是采用“商标不使用撤销”观点可能要面临和解决的问题，即商标在撤销前，如果不予保护可能会违反商标法，面临“有法不依、执法不严”的指责；但如果给予保护，可能又会面临“机械执法、执法不公”的尴尬。“在我国必须启动行政程序才能撤销注册商标。例如，在对商标侵权案件的处理中，有被诉侵权人提出抗辩，认为原告的商标超过三年未使用而应当被撤销，而法院则认为司法裁判不能替代行政执法，商标管理属于商标管理部门的行政权力，法院不可越俎代庖，不能以任何理由直接通过司法程序对注册商标作出撤销决定，因此依然判决侵权成立。这种机械化的认识无疑使得相关案件的处理更加复杂，增加当事人的诉讼成本，案件的处理结果也可能会不合理。”