“故意”是与过失相对的概念。依据主观心理程度，“故意”还可以进一步分为“直接故意”和“间接故意”。直接故意即明知该后果，希望并追求该后果的发生；间接故意是能够预见该后果，对结果的发生持放任的心态。“恶意”相对“故意”，主观上更具可处罚性。学界对“恶意”和“故意”的关系有三种学说。第一种认为，“故意”和“恶意”意思一样，应不做区分；第二种认为，“故意”是上位概念，“恶意”仅指直接故意；第三种认为，“恶意”更强调道德上的可惩罚性，与“故意”适用于法律有所不同。

 

 

我国现行《民法典》《专利法》《著作权法》的主观要件中包含故意，《商标法》《反不正当竞争法》的主观要件中包含恶意。《民法典》是一般法，《专利法》《著作权法》《商标法》《反不正当竞争法》是特别法。根据《立法法》，特别法优于一般法的规定，《商标法》《反不正当竞争法》对惩罚性赔偿的主观要件与《民法典》规定不一致的，应当采用《商标法》《反不正当竞争法》的规定。现行法中对侵权人的主观状态所使用的概念与规定虽然不一致，但这些概念与规定彼此可以合体系地存在于同一法律体系下，并能在发挥制裁侵权行为的过程中各司其职。[2]在法律适用过程中，司法解释宜解释法律规定的含义以利其正确使用，而不能扩大或者缩小惩罚性赔偿的适用范围或者调整其在具体类型案件中的使用条件。[3]

 

在“故意”和“恶意”的适用上，笔者建议：第一，知识产权惩罚性赔偿对主观要件的规定，有特别法规定的就采用特别规定，没有特别法规定的，才采用《民法典》对主观上要求“故意”的标准。第二，最高人民法院林广海、李剑、秦元明认为，侵权故意是惩罚的正当性基础，经征求各方意见和反复研究，对故意和恶意的含义应当做一致性理解。[4]按照对知识产权惩罚性赔偿主观要件统一采用“故意”标准，可以援引“故意”是上位概念、“恶意”仅指直接故意的学说，对特别法中规定了知识产权主观要求“恶意”的，可以只对直接故意的侵权行为课以惩罚性赔偿，以缩小对相关领域的处罚面。