《解释》第五条规定了计算基数可以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益、许可使用费倍数加以确定。在此要特别注意计算基数先后顺序的问题。《解释》规定，确定惩罚性赔偿计算基数时，应当分别依照相关法律予以计算。因此，按照《商标法》的规定，计算基数应先按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。与之相较，《著作权法》和《专利法》则未规定计算基数的先后次序。同时，对于计算基数的确定，《解释》中还加入了举证妨碍制度的规定。从举证责任来看，在原告主张适用惩罚性赔偿的情况下，原告应完成初步的举证责任，证明被告故意并情节严重。但考虑到原告在举证证明侵权损失或侵权获利时往往力不从心，较难掌握具体的第一手证据，《解释》明确规定了法院在被告拒不提供与侵权行为相关的账簿、资料时，可以参考原告的主张和证据，确定惩罚性赔偿数额的计算基数。这一规定将举证妨碍制度明确引入惩罚性赔偿中，最大程度降低了权利人的举证难度。

 

司法实践中，对于如何计算侵权人因侵权所获得的利益的问题，《典型案例》给出了两种计算方法指引。在鄂尔多斯公司与米琪公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，米琪公司实施被诉侵权行为的获利，可以通过侵权产品销售总数、产品单价以及产品合理利润率三者之积确定。在阿迪达斯公司与阮国强等侵害商标权纠纷案中，法院认为，选取正品鞋单价作为计算依据，采信阿迪达斯公司提供的会计报表所示的毛利率，并将被查获的侵权产品计算为销售量，又考虑被诉侵权产品并非成品鞋，尚不能直接用于消费领域，酌情扣减一定比例，最终确定计算基数。