（一）立法层面

 

2014年5月1日，新修订的《商标法》开始实施，修订后的《商标法》第8条删除了对注册商标的“可视性”要求，扩大了注册范围，声音要素也可注册为商标。2014年5月，《商标法实施条例》也随之进行了修订，针对声音商标的申请提出了要求，并将注册审查要求进一步细化。2016年12月，《商标审查及审理标准》新增了声音商标的审查方面的内容。尽管相关法律都相应的进行了修订，但结合我国的声音商标申请现状来看，现有立法仍存有不足，需进一步完善。

 

一是缺乏具体的显著性认定标准，声音商标的特殊属性导致其与传统商标的显著性认定标准并不完全一致，但目前我国对声音商标显著性的认定标准并无具体规定。另外，修订后的《商标审查及审理标准》在声音商标显著性审查部分规定，通常情况下声音商标需要经过通过长时间的使用才能获得显著性，言外之意也就是认为声音商标通常不具备固有显著性，这将会不当增加声音商标申请人的举证负担，不利于我国声音商标的保护和发展。

 

二是缺乏功能性声音及通用性声音的禁止性规定，功能性声音是指商品或服务为取得技术效果以获得实质价值而自然产生的声音，[2]比如闹铃铃声。通用性声音是指某种声音为某一国家或地区某一行业的所有生产经营者普遍使用并且已经达到了为人们所熟知的程度，[3]如婚礼进行曲等。目前国际上许多国家已经对这两类声音的商标注册作了禁止性规定，但在我国根据《商标法》第11条，功能性和通用性声音经过使用获得显著性，仍可申请注册为商标。

 

（二）司法层面

 

立法的不足导致法律实践中声音商标的显著性认定也存在着诸多问题，不仅引发了诸多法律纠纷，也突显了行政机关与法院间、不同审级法院间的认定冲突。

 

其一是对独创性理论的误用，腾讯声音商标案中，商标评审委员会认为“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音过于简单，不具备独创性，难以在指定使用项目上起到区分服务来源的作用，不具备显著性，因而驳回了腾讯公司的商标注册申请。笔者认为，这属于对独创性理论的误用，首先，独创性理论属于著作权法的范畴，其目的是鼓励创作，将其搬到商标法来用，与商标法的立法目的不符。其次，独创性的认定标准更高，且与商标法的关注点不同，独创性理论的关注点在于作品的独立创作和智力创造性，而商标法重点关注的是标志的标识和区分功能。

 

其二是对驰名商标知名度的不恰当参考，实践中我国法院存在将知名度不恰当地等同于显著性来进行认定的现象，这种认定显然不够合理，首先两者的认定目的不同，前者是为了对侵权构成要件中的主观故意进行推定，而后者是为了证明标志已经具备了标识和区分功能，构成商标。其次，显著性只要求消费者已经在商品或服务来源与商标间建立了唯一对应关系，并不要求消费者知道商品或服务的确切出处，但知名度不仅要求消费者将标志认知为商标，而且要求消费者知道商品或服务的具体来源。再次，知名度仅仅要求商品或服务的提供者具有很高的知名度，但有可能存在该行业的多家提供者都在使用该标志，知名度认定与显著性认定的混同有可能导致该标志被其中最具知名度的提供者所独占。最后，知名度的认定存在着很大的主观性和不确定性，法官的自由裁量空间较大，很有可能产生不公平的审查结果。

 

其三是对标志与商品或服务间关联性的错误定位，诚然，标志与其标识的商品或服务间的关联性会影响显著性的高低，但这种关联性仅仅只是显著性认定中的参考因素，并不起决定性作用。一方面，即使某标志与商品或服务间的关系较近，但若非行业的通用标志，仍有可能通过“第二含义”获得显著性。另一方面，也无法仅凭标志与其标识的商品或服务间的关系较远这一点来认定显著性，其仅仅是参考因素之一而已。