假冒专利罪自1997年刑法确立，其条文自始至终采用简单罪状的方式表述，将“假冒他人专利”且“情节严重”的行为作为此罪的客观行为纳入刑法规制，却未对具体犯罪构成特征做任何超出罪名的概括。

 

 

 

在2004年两高出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《知识产权刑事司法解释一》”）中，首次规定了四种具体类型的行为属于假冒专利罪的客观行为，该解释几乎原文照搬了2001年《专利法实施细则》第84条之规定。因此，在专利法颁布早期，假冒专利罪所规范的客观行为和专利法中“假冒他人专利”行为所指一致，假冒专利罪仅适用于情节严重的假冒“他人”专利的行为。此后，刑法及知识产权刑事司法解释再未对此做出任何实质性的修订。此时，无论是专利法及其实施细则，还是刑法及其知识产权刑事司法解释，均未对“何为假冒专利行为”做出概念或构成要件层面的界定，只是列举了常见的假冒专利的行为类型。因此，“何为假冒专利”这一问题需从所列举的具体行为类型中一步步抽象概括。

 

 

 

从行文表述上可知，除需实施相应的冒用行为外，法律还明确要求产生“误认”，即“使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术”[8]。因此，可以得出“误认”是假冒专利行为所必不可少的要件之一，这与商标假冒行为如出一辙。需要强调的一点是，此处具体误认的内容为“他人”的专利技术。也即消费者不仅要误认为所涉技术系“专利技术”，还要误认为该专利技术归另一“专利权人”。显然，这背后既旨在保护专利权人的利益，又旨在保护消费者利益或市场竞争秩序，对假冒专利行为的法益认识为“复合法益说”。相应地，由于假冒专利罪原文照搬专利法，仅适用于情节严重的假冒他人专利的行为。因此，此时假冒专利罪的所要保护的法益定位应是复合法益。

 

 

 

然而，专利法的历史车轮却在滚滚前进。自专利法进行首次修改后，两法就“假冒专利”语义内涵的一致性被打破，假冒专利罪中的“假冒”与专利法中假冒专利行为的“假冒”逐渐开始割裂。1992年，专利法增设了“冒充专利行为”，与“假冒他人专利行为”形成了二元并立的格局，前者冒用的是他人已经取得、真实有效的专利；后者冒用的是实际上并不存在的专利[9]。此后，由于实践中我国专利申请量和授权量的急剧增长，即使行为人按照专利编号的规则随便杜撰一个专利号，也有可能与实际存在的某个专利号相同，并且立法者意识到两者均属于借用专利的名义欺骗公众，损害公共利益、扰乱正常市场秩序，社会危害性相当。

 

 

 

因此，2008年专利法第三次修改正式终结了这一二元并立的格局，将两者归为一类，统称为“假冒专利行为”，而不再使用“假冒他人专利”的表述。相应地，2010年《专利法实施细则》也进行了修订，规定了五种假冒专利行为[11]。显然，“冒充”与“假冒他人专利”合并为“假冒专利”意味着立法者对“个人法益说”的否定，因为假冒一项从未授权、已经终止或被宣告无效的专利，并不涉及私人专利权。

 

 

 

专利法实施细则增设的兜底条款也证实了这一点。“兜底条款”实则是对一项行为的抽象概括，也即任何“使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为”均属于专利法所述的假冒专利行为，这一要件抽象印证了前文推理。此时公众产生误认的内容悄然发生了变化。不再是误认为“专利权人”的“专利技术”，而使公众误认为“专利技术”即可，去除了私人色彩，这与前文所述假冒专利罪的保护法益相一致。至此，可以得出假冒专利罪客观行为的本质在于徒有专利之“名”，而无专利之“实”，以此使公众误认为所涉技术系专利技术，从而影响消费者的购买选择。应当指出的是，有“名”与无“实”两者欠缺任何一要件均不会导致公众产生误认，从而无法进入假冒专利罪的评价范畴。