从立法演变的梳理中可以清晰地得出作为前置法的专利法与作为保障法的刑法，语义已经产生了严重的不一致，而产生这种割裂局面的根本原因正是立法者对假冒专利罪客观行为的本质把握不准确。目前，《知识产权刑事司法解释一》关于假冒专利罪客观行为的规定仍停留在早期专利法实施细则的旧条文，仅仅规定了四种狭窄的假冒专利行为类型，具有极大的局限性。这引发了法院在认定假冒专利罪时的一些困惑，归纳而言主要包括两个问题：

 

第一，冒充专利行为能否入罪的问题；

 

第二，假冒专利和专利侵权竞合情形下假冒专利罪的认定问题。

 

 

 

紧扣“公众对专利标识制度的信赖”这一保护法益，可以对前述两问题作出回答。

 

 

 

（一）冒充专利行为：

 

假冒专利罪的实质可罚行为

 

 

 

关于专利法“冒充”与“假冒他人专利”的合并是否波及刑法这一问题，多数学者认为，冒充专利行为并不属于“假冒他人专利”的规制范畴。主张假冒专利罪内涵界定应当坚持罪刑法定的严格解释原则[12]。但与此同时，绝大部分学者都支持冒充专利行为入刑[13]。

 

 

 

 “法律的正确适用以司法者对法律规范的准确解释为基础，罪刑法定原则要求司法者首先对法律规范作出合乎语言逻辑的文义解释”。虽然，《知识产权刑事司法解释一》列举的四类具体假冒专利罪的客观行为可以解释为非穷尽式列举，司法机关必要时可以将其他情节严重的假冒他人专利行为纳入此罪规制。但是，由于刑法第216条照搬了早期专利法，导致此罪实际上规定的并非“假冒专利罪”，而是“假冒他人专利罪”，而正是“他人”二字阻碍了司法机关将冒充专利行为解释入此罪，否则将突破罪刑法定的界限。因此，笔者赞同多数学者从实然法层面所做出的结论，现有刑事规范文本无法将冒充专利行为解释入罪。但从完善与重构假冒专利罪角度而言，假冒专利罪所保护的法益无疑要求冒充专利行为应当归入此罪。

 

 

 

如前所述，假冒专利罪所保护的法益是“公众对专利标识制度的信赖”，只要行为人实施了相应地非法标识行为并使公众误认为专利产品或专利设计，即构成假冒专利行为，情节严重时应当受到假冒专利罪的刑罚制裁。而“冒充专利的行为与假冒他人专利的行为并无明显的市场影响力差别，行为人通过冒充专利同样能实现诱导、欺骗消费者购买其产品而获取非法收益的目的”。事实上，相比于“假冒他人专利”的行为，不法行为人更容易实施冒充专利的行为，犯罪成本相对更低。因此，立法者亟需对作为前置法的专利法基于新的法益认识而对假冒专利行为做出的修订施以相当关注，在未来刑法修正案中删除此罪“他人”二字，让“假冒专利罪”回归其实质构成要件，勿再以“假冒专利罪”之名狭隘地行“假冒他人专利罪”之实。

 

 

 

（二）专利侵权行为：

 

假冒专利罪的实质排除行为

 

 

 

界定假冒专利罪客观行为所不容回避的一个问题是：假冒专利行为与专利侵权行为之间的关系。目前，“假冒必侵权”、“侵权即假冒”的错误认识已经基本上被学界所抛弃。以发明和实用新型为例，专利侵权行为是指未经专利权人的许可实施其专利技术的行为，侵权行为人制造、使用、许诺销售、销售、进口的必然是包含专利技术的产品，也即包含权利要求所具备的全部技术特征。专利侵权责任的设置本质上为了维护专利权人的私人利益，与公共利益无涉，不可归入此罪。而假冒他人专利行为的本质在于标注专利标识，误导社会公众，从中获取非法利益，消费者因专利之“名”而误认为假冒产品本身包含专利技术，损害的是公众对专利标识制度的信赖利益。因此，两制度设立的理念完全不同，对两者的认定应该按照各自独立的标准进行。然而，集中争议的问题在于：在非法标注专利标识的同时，还非法实施了他人的专利技术，即假冒专利行为与专利侵权行为出现了事实上的竞合。此时，是否仍然属于假冒专利罪规范的客观行为？

 

 

 

对此，存在两种针锋相对的观点，“相容说”与“排斥说”。

 

“相容说”认为：首先，专利侵权行为和假冒专利行为遵循两套不同的认定标准，分别判断，两者可以存在交叉，即实施了相关专利的同时仍然可以构成假冒专利行为[18]。其次，非法实施专利后又假冒他人专利行为的属于竞合情形，要比单一假冒他人专利行为的侵害更为严重，应当适用“ 举轻明重”的解释原理，将此种竞合情形应当纳人刑法调整范围[。

 

而“排斥说”认为“假冒他人专利”与“专利侵权行为”系逻辑对立关系，如果非法实施专利同时又假冒他人专利，则其假冒他人专利的“法益侵害”不发生。

 

 

 

根据前文对本罪法益厘清所做论述及得出的结论，显然后者是相对正确的。假冒专利罪所要保护的法益是“公众对专利标识制度的信赖”。从消费者的角度来看，当消费者购买的是专利侵权产品时，产品所涉技术已经具备了专利技术所要求的全部技术特征，消费者购买到的产品的确属于包含专利技术的产品。此时，消费者对专利标识的信赖并未受到损害。换句话说，所谓假冒，本质在于形式上是真，而内容是假。实施他人专利同时擅自标记专利标识属于“名符其实”。因此，此种情形无法构成“假冒”。此时，“行为人擅自使用他人专利号的行为只不过是对其产品或技术的法律性质作了客观的说明，而不是对他人专利的‘假冒’”。因此，没有侵犯此罪的法益则无法纳入此罪的客观行为进行规制。然而，司法实践中不乏有将“非法实施他人专利+非法标注专利标识”的行为认定为假冒专利罪的案件。究其根源，法院对假冒专利罪所保护的法益认识尚不清晰，从而对此罪客观行为的把握不准确。