《商标法》第四十七条规定，“商标注册人恶意给他人造成的损失应当给予赔偿”，该规定的落实有赖于商标侵权责任的认定。

 

1.商标侵权的认定不以行为人主观过错为要件

《商标法》第五十七条对商标侵权行为进行了具体规定，关于本条的理解和适用以及商标侵权认定是否应以行为人主观过错为要件，历来存在争议。笔者认为，无论从归责原则的概念含义，还是从该条款条文设置来看，商标侵权行为本身的认定应不以主观过错为构成要件。

 

（1）从归责原则的概念来看

侵权法上的归责，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其承担责任。[3]归责原则即在此过程中确定侵权人是否承担侵权责任的一般准则。从目前的理论和实践来看，归责原则主要着眼于行为人主观过错的考察。可见，归责原则是在侵权损害事实发生后，确定责任过程中使用的概念，而与确定违法加害行为以及损害事实无涉。从《商标法》第五十七条中“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权”的语义来看，就是对于商标违法加害行为客观表现的描述，也即从客观上界定何种行为属于对商标专用权的损害。

 

（2）从《商标法》第五十七条条款设置来看

首先，从目前该条款本身的语义来看，除第六项以外，全部条款均未规定行为人需要具有主观过错，至于第六项中包含有“故意”，笔者认为该项规定的是商标侵权的帮助行为，实质上属于我国《侵权责任法》中的共同侵权问题，但是为了尽可能全面地罗列侵权行为典型表现，即进行了列举，一般来说共同侵权需要有共同的故意，所以要予以规定。相反，该项中明确规定的“故意”也反衬其他项不需要该种主观过错。其次，2013年修订前的《商标法》第五十二条罗列商标侵权行为时，对于销售者规定了“故意”，后来第五十二条修订为现在的第五十七条，删除了“故意”，也说明立法者排除掉主观过错的立法旨趣。再次，《商标法》第六十四条第二款规定了销售者“无过错”不承担赔偿责任的免责条款，也说明认定商标侵权本身无需主观过错。

 

综上，商标侵害行为的认定与商标侵权责任的归责是不同的，只要行为人实施了商标法规定的加害行为，就构成商标侵权。如此认定，也便于及时适用“停止侵权”等责任形式,以制止商标侵害行为。

 

2.商标侵权赔偿责任应以过错为构成要件

如前所述，归责原则是判定侵权人是否承担侵权责任，尤其是侵权赔偿责任的一般准则。按照主流观点，我国《侵权责任法》确立了过错责任原则（含过错推定原则）[4]与无过错责任原则并立的二元归责原则体系，不再将公平责任作为一种独立的归责原则。[5]其中过错责任原则（含推定过错原则）体现为《侵权责任法》第六条的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”无过错责任体现为《侵权责任法》第七条的规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”

 

（1）商标侵权赔偿责任不宜适用无过错责任原则

笔者认为，商标侵权赔偿责任的认定应适用上述过错责任原则，而非无过错责任原则，理由主要包括：首先，无过错责任原则是为了应对工业化大生产背景下日益增长的社会生产生活风险而兴起，其归责依据不是过错，而主要是危（风）险，其中包括：危险活动和危险物；[6]而商标侵权行为，根本不属于该类为了从事社会生产生活而必须实施的危险活动，更与危险物无关。其次，在我国侵权责任法理论中，无过错责任仅适用于法律明确规定的特殊侵权责任类型，一般侵权行为则适用过错责任原则，我国《侵权责任法》及《民法总则》中并未将包含商标侵权在内的知识产权侵权行为置于适用无过错责任之列；而《商标法》中第五十七条如前所述，并非归责原则的规定，亦未见其他关于商标侵权行为无需过错即应承担损害赔偿责任的特别规定。再次，《商标法》第六十四条第二款规定侵害商标权商品销售者基于“无过错”可免除赔偿责任的规定，也可管窥立法者关于商标侵权赔偿责任以过错为构成要件的立法精神。

 

（2）科学设置过错认定标准和方式可实现利益平衡

有人对于商标侵权赔偿责任适用过错责任原则进行归责持反对意见，其主要担忧在于：一方面由于知识产权的无形性，权利人的专有权范围被他人无意及无过失闯入的可能性比物权等权利更普遍[7]；另一方面，担忧难以证明包括商标侵权在内的知识产权侵权行为人的主观过错。对于前者，笔者认为，注册商标等知识产权具有公开性，行为人对其负有注意义务，并且随着网络等查询方式的日益便利，善意的行为人越来越容易避开在先注册商标的权利范围，知识产权相对于其他权利的上述特殊性已越来越微不足道，况且，如行为人已尽到注意义务而确属善意，要求其一律承担侵权赔偿责任，本身即有失公平。对于后者，笔者认为，侵权行为人的主观过错一般均难于直接证明，往往需通过外在行为来判定，知识产权侵权也不例外；另外，现代侵权责任法中采用客观过错标准，判断行为人是否存在过错，是以一个理性人的标准来衡量，而不是完全取决于行为人的想法，使得过错认定变得相对容易。

 

可见，在商标侵权赔偿责任认定中适用过错责任原则所面临的障碍并非不可逾越，关键在于过错认定标准和方法的设定。