1.客观审查：考察是否属于《商标法》第五十七条规定的侵权行为

如前所述，商标侵权行为本身的认定并不以行为人主观过错为条件，而取决于是否属于《商标法》第五十七条规定的情形。例如在本案中，基于商标无效宣告（包括案涉撤销事由）的溯及力，本案南常新公司在2014年6月20日商标局撤销裁定生效之前对被控侵权商标的使用，客观上已无法认定为经授权对注册商标的合法使用。由于该标识与权利商标构成近似，该行为已经符合《商标法》第五十七条第二项的规定，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，故可以认定南常新公司该等行为构成对南常公司注册商标专用权的侵害。

 

2.主观审查：考察行为人是否具有主观过错

关于南常新公司应否承担侵权赔偿责任，根据上述两方面分析，需要考察南常新公司是否具有主观过错，应结合商标申请注册阶段和核准注册后实际使用阶段的主观状态进行综合判断。结合商标撤销理由，审查程序及后续行政诉讼过程中查明的事实，判定南常新公司在此期间是否已经实际知悉南常公司权利商标存在，或者基于权利商标的市场知名度可能知晓权利商标的存在，而应当予以避让。例如本案中，根据查明事实，在被控侵权商标注册前，南常公司及其日本母公司已经在同种或关联商品上注册并长期使用多个“南常及图”商标，在此情况下，南常新公司仍然使用近似商标，具有“搭便车”的恶意，主观上难谓正当，因此应当负有赔偿责任。