申请人：大下产业株式会社

　　委托代理人：北京林达刘知识产权代理事务所（普通合伙）

　　

　　申请人对我局驳回其第38945256号“VAPE及图（三维标志）”商标（以下称申请商标）注册申请不服，向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。

　　申请人复审的主要理由：1、申请人放弃申请商标在“医用药膏”商品上的注册申请。2、申请商标指定使用的除“医用药膏”之外的其余商品与驳回决定中引证的第15912671号“vape”商标（以下称引证商标）核定使用商品不属于类似商品，因此，引证商标不再构成申请商标在除“医用药膏”之外的其余商品上的注册障碍。3、申请商标中的三维立体图形部分系申请人独创，设计独特，同行业中仅有申请人一家企业在使用，并非指定商品的通用或常用包装物的立体形状，三维部分本身即具有极高的显著特征。4、申请商标的三维部分正面亦包含较为显著的文字部分“VAPE”等，整体具备商标的识别区分作用。申请商标不属于《商标法》第十一条第一款第（三）项的情形。5、申请商标经申请人使用已具有一定知名度，进一步增强了申请商标的显著特征。综上，申请人请求对申请商标予以初步审定。

　　申请人在复审程序中提交了商标使用证据及相关证据。

　　经复审认为，鉴于申请人明示放弃申请商标在“医用药膏”商品上的注册申请，我局关于该项商品的驳回决定已经生效，本案复审商品仅限于除“医用药膏”商品之外的其余商品，为便于评述，下文我局将这些商品称为“复审商品”。

　　申请商标复审商品与引证商标核定使用商品不属于类似商品，因此，申请商标在复审商品上与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。

　　三维标志只有在本身具有一定独创性，与指定商品常见外观显著区别，并且已通过持续大量的使用与申请人形成对应指向性的情况下才能起到区分商品来源的作用，具备可注册性。本案中，申请商标为驱蚊剂、防虫喷雾剂等商品的容器的外包装，与常见容器外包装并无显著区别，且申请人提供的证据不足以证明该三维标志已进行持续大量使用并与申请人形成对应关系，能够指示商品来源。因此，申请商标已构成《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（三）项所指情形。

　　依照《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，我局决定如下：

　　申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

　　申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。