我国《商标法》未明确将依据第三十二条后半段的“已经在先使用并有一定影响”的未注册商标界定为一种权利，这主要是因为我国商标法律制度以注册确权为核心，保护注册商标专用权是《商标法》的首要目标。但考虑到未注册商标存在与保护的重要意义，《商标法》对此亦未予回避，第三十二条后半段多年来在保护在先使用并有一定影响的未注册商标方面发挥了积极作用，防范了诸多恶意抢注的商标，积极意义不言而喻。

显然，《商标法》第三十二条后半段规定的正是未注册商标的在先使用权，而绝非仅仅是在商标异议程序中制止在后相同和近似的商标申请注册的抗辩。依据该条款而对初审公告商标提出的商标异议也好，还是对于已注册商标提出的无效也好，都是对在后商标取得商标注册专用权的禁止资格。这种对抗注册的禁止资格显然来源于法律权利本身而不是一种抗辩。实际上，多年以来，《商标法》及《反不正当竞争法》相辅相成，实际上构建了对未注册商标在先使用权的法律保护体系。任何可依据《商标法》第三十二条后半段主张权利以制止在后商标申请和注册的标识，本身亦可依据《反不正当竞争法》第六条第一款主张该标识已为“有一定影响的商品的名称、包装或装潢”，从而可制止在后申请商标在相同或类似商品上的实际使用。

因应他人在注册之后对善意在先使用商标在原有范围内进行保护的需要，《商标法》进一步在第五十九条第三款规定了在先使用抗辩。该款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。此项规定使得商标在先使用权的保护范围更加完整。

综合我国《商标法》和《反不正当竞争法》相关规定和法律实践，商标在先使用权的保护层级体现在如下方面：

1.基于《商标法》第五十九条第三款的在先使用抗辩

根据《商标法》第五十九条第三款，未注册商标在遭遇商标注册人侵权诉讼时可以通过证明在先使用和基于该使用而产生的一定影响进行抗辩。需要证明两点：一是早于注册人的商标申请日以及使用日以证明“在先”，二是需要证明因为对商标的在先持续使用而在相关商品和服务领域具有了“一定影响”。在上述两点均可以证明的情况下，即可依据该条款在侵权诉讼中提出抗辩。未注册商标权利人亦可在接到注册人的律师函后而未被起诉的合理期限内提出确认不侵权诉讼，主张基于第五十九条第三款在原有范围内继续使用商标。

2.基于《商标法》第三十二条而享有的禁止他人申请或注册商标的权利

根据《商标法》第三十二条后半段，未注册商标在先使用权人可以针对他人在后申请注册并已初审公告的商标向国家知识产权局提出异议以制止其注册，有权对已注册商标提出宣告无效。该条款规定，不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。从法条文义来看，未注册商标在先使用权人还需要证明在后商标申请或注册人采取了不当手段，即是否在注册时具有侵害他人在先权益的主观恶意。首先，这种恶意可以从证明在先商标使用在相关领域的较高影响来予以推定，其次，如果在后申请或注册人本身即为本领域的同业竞争者，则可直接认定未注册商标在先使用并具有的影响及于在后主体，从而得出在后申请或注册人违背了公认的公平竞争原则而采取了不正当手段抢先注册了在先已使用商标。

3.基于《商标法》第十五条第二款而享有的禁止特定关系抢注商标的资格

《商标法》第十五条第二款规定，“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”该条款规定了因合同、业务等原因而知悉并抢注在先使用商标的情形，也属于对在先使用商标的特殊保护。根据该款规定而请求保护的在先商标要求需要在国内有实际使用，但对知名度和影响并无特别要求，而以抢注人的“特定关系”取而代之，实际是要求该已在先使用的未注册商标之影响因特定关系而及于抢注人即可，具有一定的相对性。两者的区别在于：前者基于商标使用以外的合同、业务等原因致使诉争商标申请人明知在先商标；后者基于在先商标的使用致使诉争商标申请人明知或应知在先商标。需要注意，依据该款禁止他人抢注的在先商标，受限于知名度的要求，未必具有依据《反不正当竞争法》第六条第一款主张“有一定影响的商品名称、包装和装潢”而禁止抢注人实际使用商标的资格。

4.基于《商标法》第十三条第二款所享有的未注册驰名商标所有人禁止他人申请或注册商标的权利

由于某些原因，一些商标因注册障碍或其他原因而一时未注册成功，但在相关领域内长期使用并因商业成功而成为未注册驰名商标。达到驰名状态的未注册商标是显著性和知名度极高而应在相同或类似商品上获得的法律保护强度最大的商标。比如华润置地公司的“万象城”商标曾因暂时的注册障碍未能注册成功，但因在商业地产领域的长期使用而积累了巨大的商誉而成为驰名商标，并在商标无效案件中被认定为未注册驰名商标。

5.基于《反不正当竞争法》第六条第一款享有的有一定影响的商品或服务名称、包装或装潢

需要指出，满足上述《商标法》所规定的已在先使用并具有一定影响（或者为驰名商标）而获得保护的未注册商标在先使用权人，依据《反不正当竞争法》第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系。（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”，可主张其标识已成为有一定影响的商品或服务的名称、包装或装潢，排斥他人于相同或类似商品或服务上的相同或近似标识的实际使用。

由此可以确认，基于未注册商标的在先使用及因实际使用而产生影响的高低程度，未注册商标的在先使用权的权利内容依次包含：1、针对在后善意已注册商标，可在原有范围内继续使用，但需附加区分性标识；2、针对在后抢注的申请或注册商标，可提出商标异议与无效，制止该在后商标的注册；3、针对在后商标的使用，可通过《反不正当竞争法》主张其标识已成为有一定影响的商品或服务的名称、包装和装潢，可享有制止在后商标使用而构成不正当竞争的权利。

值得注意的是，在我国商标注册确权为核心的制度环境下，尽管商标在先使用权受到相应的法律保护，但权利人仍可一方面通过《商标法》和《反不正当竞争法》寻求保护在先权利以制止在后抢注商标的注册或使用，另一方面积极寻求商标注册以获得注册商标专用权这一更加稳固的权利。

国外对未注册商标先用权的保护也有不同类型。有学者如此总结，“综观世界各国立法，商标法对在先使用进行考虑已经成为大势所趋，这或表现为增加注册取得商标权模式的国家仍然不放弃使用取得商标权模式，而以使用为根据对在先使用的未注册商标进行保护，如英国；或表现为原来采单一注册模式的国家增加了使用取得商标权模式，并以此保护在先使用的未注册商标，如德国；或表现为坚持注册取得商标权的单一制模式的国家认可商标在先使用产生注册优先权，如巴西和葡萄牙。”