我国采取商标经注册方才获得专用权的制度，《商标法》的宗旨之一即为保护注册商标专用权。然后《商标法》同时也赋予了未注册商标在达到已在先使用且具有一定影响条件下在相同和类似商品上禁止在后注册相同或近似商标的资格，同时规定了针对在后注册商标的先用权抗辩。这一保护的深层次原因在于大量未注册商标在市场中实际存在的客观现实。未注册商标存在的合理因素至少包括如下七类情况。

第一、因商标部分包含禁止性要素（如地名）而在整体上可以发挥识别和区分作用经实证未产生不良影响的标识。此类标识因含有禁止注册元素而被驳回注册申请，但经实际使用后并未发现任何不良影响的产生。如“中国劲酒及图”商标曾被终局驳回，与驳回商标构成特征相同的“中国劲酒”标识至今未获注册但在保健酒市场长期存在而无任何不良影响产生；新近李宁公司启用了“中国李宁及图”商标亦未见任何不良影响产生；含有“上海”地名的“上海国际电影节及图”商标以及包含“中华”的“中华英才网”商标曾在历经波折后最终被北京市高级人民法院判决可予核准注册。这些商标即使在未注册的情况下，也实际发挥商标的标识功能与作用。

第二、因构成要素固有显著性的缺乏或薄弱而需要通过实际使用而获得显著性即“第二含义”的普通商标，既包括按照美国传统商标四分法中的描述性标识，也包括难以被确认具有固有显著性而暂时难以注册的暗示性标识。此类商标一般较难直接被国家知识产权局核准注册，需在之后的驳回复审程序或诉讼程序中通过提交大量使用证据而证明获得显著性从而取得商标注册。此类标识在未注册情形下的使用具有合理性基础。《商标审查与审理指南》中列出的实例包括“酸酸乳”“黑又亮”“两面针”，而“五粮液”“BEST BUY”等标识亦属于词源为描述性文字而经过长期使用可获得保护的商标。

第三、需要通过提交使用证据以证明具有商标显著性可据以识别和区分商品和服务来源的立体商标、颜色商标等非传统商标。尽管在理论上立体商标等非传统商标具有固有显著性特征，实践中很多立体商标等非传统商标仍难以直接通过审查核准而不得不在复审阶段或之后的行政诉讼中通过提交大量的使用证据以证明经过实际使用具有了识别和区分能力，相应获得并增强了显著性之后才能获得注册。在注册之前的较长时期内，或者在根本难以注册的情况下，此类非传统商标作为未注册商标可被长期实际使用。

第四、因被商标审查机构和法院认定与某在先商标近似而被驳回注册的某些商标，由于商标审查有一定主观性，审查员所理解的“混淆可能性”认定与商标保护原理或商标实践存在偏差，而使得此类商标只能在未获注册的情况下长期实际使用且产生了一定影响，甚至成为驰名商标。此类商标最终可能因排除了注册在先障碍而获得注册，也可能作为未注册商标长期合法存在。这类商标包括多种情形，以下仅列举两类：

1、商标与在先商标所共同包括非显著的描述性元素，该描述性元素不仅未在商标近似对比中被识别出后相应排除，反而被认为是显著部分从而导致商标被认定近似。如司法审判实践中出现“BHG家居”被引证在先商标“家居THE HOME WAY及图”和“好家居”而驳回，最终法院认定“家居”没有显著性而核准“BHG家居”注册。此类描述性元素应在商标近似判断中予以排除。实践中存在大量此类商标被驳回后合法存在并实际使用的情况。

2、即使商标中部分显著要素相同，但整体存在明显差异，不会导致混淆。同样由于商标审查的主观性因素，常常出现审查个案与审查标准相背离，甚至历经司法审查仍未纠正的案件。如同音双字商标，《审查标准》明确认定此类需要一字完全相同且另一字偏旁相同的情形方才属于近似商标，如“洛其”与“洛淇”、“易唐”与“易糖”、“天维”与“天唯”等。根据该审查标准，首字结构差异大的“御尊”商标与在先“玉尊”商标不属近似商标。该商标在通过审查程序与异议程序后正常注册，却在注册后遭遇无效。而无效程序中在先注册人并未提供在先商标的知名度证据以作为考察因素。在背离审查标准与商标实践的情况下，“御尊”商标虽被无效，但仍可作为未注册商标而实际存在使用，根本不会造成混淆，具有获得法律保护的正当性基础。

第五、在跨境贸易发达、国家间人员流动频繁、跨国信息流动等多重市场条件下，存在中国享有溢出声誉而暂未注册的外国知名商标。这些商标，或者因为中国专业媒体对相关品牌的报道而中国境内出现了大量商标尚未在中国注册的贴附国外品牌商标的商品，相关国内销售可能使得商标已具有一定影响，而国外权利人未及在中国申请注册，却因为其商标的实际使用和影响而可对抗商标抢注者。“无印良品”商标即曾经遭遇抢注而在实践中为权利人长期使用，遭他人抢注的阻碍情况并未影响该商标的实际使用。

第六、在某些特定领域由于作品名称在先使用而具备了商标显著性的标识，由于其名称在本源含义上具有描述性但因在先使用而获得并增强了商标显著性，从而成为应获得现《商标法》第三十二条保护的已在先使用并有一定影响的商标。此类商标往往出现在游戏领域、影视节目等领域。

我国采取尼斯分类，该分类将全部商品和服务分为四十五个商品和服务类别。由于其中一些商品和服务的载体同时包含著作权内容，因此存在着作品名称因实际使用而成为商业标识的客观基础，此类商品和服务包含9类的“计算机游戏程序”“音像制品”等，16类的“图书、期刊”、41类的“影视节目制作”“提供不可在下载的在线游戏程序”等等，此外也有关联的28类部分商品和42类部分服务。对于很多知名的游戏和影视节目而言，其名称在其本源含义上是作品名称，因商业上的迅速成功而立即具备了商标的标识作用，即可成为《商标法》所保护的已在先使用并有一定影响的未注册商标，比如曾受到司法保护的影视作品名称标识“人在囧途”。

2017年颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22条第二款明确规定，“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”本款中的“在先权益”就是未注册商标在涉及作品名称标识方面的具体体现。此类受保护标识元素众多，如金庸的知名武侠小说名称和知名角色均属此列，知名动画片名称“黑猫警长”“熊出没”“海底小纵队”等亦属于此类在先权利。

具体到游戏领域，一些游戏在推出之后立即取得巨大的商业成功，其名称随即获得商标显著性而成为应受法律保护的在先权利，对于在后抢先申请注册的相同或近似标识即具有排斥效果。权利人一方面可提出异议和无效，制止在后抢注商标的申请注册，另一方面可寻求《反不正当竞争法》的保护，禁止该在后标识的实际使用。比如“王者荣耀”即为此类应受法律保护的未注册商标，此类商标不仅应在相同或类似商品上获得保护，当遭遇他人在不同类别商品上抢注的情况时亦具有获得跨类保护的合理性因素。

第七、因为商品和服务规范性审查的严格标准而难以获得注册的商标。我国在采取尼斯分类的同时，对商品或服务的名称规范性要求较为严格，导致一些原本应获得注册的商标被驳回申请，但其实际使用却存在合理性基础，以下仅列举三类情形。

1、商标包括指定商品的成分描述性元素，但指定该成分时会因商品不规范而不予受理，或经补正更改为规范商品后遭遇驳回。如指定25类服装的“ACTIVE CASHMERE”商标，申请时指定的商品表述包括“包含开司米成分的服装”，由于该商品描述不符合规范性要求，申请人不得不在补正时删除了“包含开司米成分的”，但删除后却遭遇到了《商标法》第十条第一款第七项的驳回，理由是可能产生误导。这显然体现了当前的商标申请制度与实践在此问题上难以自洽的窘迫：真实地指定商品以避免驳回将因商品不规范而遭补正要求修改为标准商品否则不予受理，而修改为规范商品将导致申请因产生误导而被驳回。

2、指定9类不同功能与用途的计算机程序与软件商品之上的商标难以共存于商标注册簿，尽管实际共存完全不可能产生任何混淆。计算机软件可能包括不同的功能与用途，网络游戏软件和汽车维修软件显然风马牛不相及，游戏公司实际指定9类游戏软件所申请的商标可能会与汽车公司指定9类汽车维修软件的商标存在冲突而长期无法注册。在美国，不限定功能与用途的计算机软件商品属于不可接受的商品项目，且早有判例确认不同功能用途的软件商品不是类似商品。

3、某些宽泛概念的商品或服务名称阻挡了在后善意申请商标的注册。在某些类别存在一些宽泛概念的商品或服务名称，它们所包含的商品或服务项目虽然同属同一群组，但实际上毫无关联。如在41类4105群组内部存在宽泛概念的服务名称“娱乐”，将各种类型的娱乐项目包括其中，但是具体的卡拉OK经营业者和从事手机游戏的经营业者完全不属于相同或关联的商业领域。如果卡拉OK经营业者在注册商标时不仅指定“提供卡拉OK服务”，同时指定宽泛的上位概念服务名称“娱乐”，实际上是不合理地排除了游戏业者在完全不同的游戏领域使用相同或近似商标的权利，尽管这种商标共存根本不可能产生消费者混淆。