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第15798959号“天藏香 香菸沾粉及图”商标不予注册复审决定书
发布于 2020-02-25 13:34 阅读（）
申请人因第15798959号“天藏香 香菸沾粉及图”商标（以下称被异议商标）异议一案，不服商标局(2017)商标异字第0000016635号不予注册决定，于2017年05月22日向我委申请复审。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
原异议人异议的主要理由：一、被异议商标与原异议人的第5696344号图形商标（以下称引证商标一）、第11153291号“天藏香”商标（以下称引证商标二）、第8345098号“天藏香”商标（以下称引证商标三）构成了使用在相同或类似商品或服务上的近似商标，被异议商标与引证商标一、二、三共存极易造成消费者的混淆和误认。二、原异议人为华哥儿商贸（深圳）有限公司的股东，被异议商标与原异议人公司的商号近似，损害了原异议人的商号权。三、被异议商标的注册申请侵犯了原异议人的在先著作权。四、被异议商标的注册是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。五、被异议商标中的“天藏香”是原异议人的注册商标，“香菸沾粉”即为“拿烟来沾粉”，仅直接表示了指定商品的功能、用途和吸食方式，同时，若指定使用的商品不具有上述特点，则带有欺骗性，极易使相关公众对商品的功能、用途和吸食方式等特点产生误认。六、申请人成立于2012年2月，其股东均曾经为原异议人的员工，均因违反原异议人公司规定离职后恶意与原异议人竞争并恶意申请与原异议人商标近似的被异议商标，违反了《商标法》第十五条的规定。七、申请人主观恶意明显，其申请注册被异议商标是恶意模仿抢注的行为，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，请求依据《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项、第十一条第一款第（二）项、第十五条、第三十条和第三十二条的相关规定，不予核准被异议商标注册。
原异议人向商标局提交了以下主要证据：1、华哥儿商贸（深圳）有限公司的工商登记信息。2、原异议人及华哥儿商贸（深圳）有限公司名下商标档案信息。3、申请人股东在原异议人公司任职期间的相关资料。
商标局不予注册决定认为，被异议商标“天藏香香菸沾粉及图”指定使用于第35类“广告、广告宣传、商业管理咨询”等服务上。原异议人引证在先注册的第5696344号图形、第8345098号“天藏香”商标核定使用商品为第3类“香料用薄荷、香料、烟用香精”等，第11153291号“天藏香”商标核定使用商品为第34类“烟斗、香烟烟嘴头、烟用药草”等。双方商标指定使用的商品或服务在商品功能用途、服务内容特点上存在一定区别，双方商标未构成使用于类似商品上或服务上的近似商标。原异议人称申请人侵犯其企业著作权证据不足。原异议人提供的“自动离职书”、“劳动合同”、“入职表”等证据可以表明申请人法人、股东多人都曾经在原异议人企业工作过，双方存在雇佣关系；申请人完全知晓原异议人商品和商标使用情况。现申请人申请商标图形、文字与原异议人商标图形、文字高度近似，所申请服务又具有较高关联性，故申请人已违反《商标法》第十五条第二款之规定。另，“香菸沾粉”为一种吸烟时添加的烟草混合香料，作为商标使用在本类服务上易使公众对服务的内容特点产生误认。依据《商标法》第十条第一款第（七）项和第十五条第二款的规定，商标局决定，第15798959号“天藏香香菸沾粉及图”商标不予注册。
申请人复审的主要理由：一、被异议商标与原异议人引证商标一、二、三不构成近似商标，被异议商标指定使用的服务与原异议人引证商标一、二、三指定使用的商品亦不属于相同或类似商品/服务，被异议商标的注册未违反《商标法》第十五条第二款的规定。二、被异议商标的注册并不会使公众对服务的内容特点产生误认。综上，请求核准被异议商标注册。
原异议人向我委提交了以下意见：1、原异议人颜坤泽先生是一名在大陆进行投资创业的台湾商人。2006年原异议人在深圳投资创立华哥儿商贸（深圳）有限公司，专门从事香烟沾粉的销售和贸易。同时，为加强知识产权保护，原异议人陆续以自己的名义或以华哥儿商贸（深圳）有限公司名义在中国注册了“人物头像图形”、“天藏香”等商标。2、被异议商标中的“香菸沾粉”已经成为本类服务项目上的通用名称，其不具有商标的显著特征，不得作为商标使用。3、被异议商标中包含了直接表示服务内容的词汇，不得作为商标使用。4、被异议商标缺乏商标应有的显著特征，不得作为商标使用。5、申请人的股东（含申请人的法定代表人练俊权）均曾是原异议人公司的员工，违反公司规定离职后恶意与原异议人竞争并恶意申请与原异议人及其公司使用在香烟沾粉等商品及服务上的“人物头像图形”、“天藏香”商标相近似的被异议商标，系以不正当手段取得注册，违反了商标法第十五条的规定，应予制止。6、被异议商标的注册申请侵犯了原异议人的在先著作权，是恶意模仿抢注的行为。7、申请人主观恶意明显，其申请注册被异议商标是恶意模仿抢注的行为，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，请求依据《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项、第十一条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第十五条、第三十二条和第四十四条的相关规定，不予核准被异议商标注册。
原异议人向我委提交了以下主要证据（光盘内）：1、华哥儿商贸（深圳）有限公司的工商登记信息。2、原异议人名下商标档案信息。3、海关报关单、第三方检测报告和媒体报道资料。4、相关决定书、裁定书。5、申请人股东在原异议人公司的相关资料。
经审理查明：
1、被异议商标由申请人于2014年11月26日向商标局提出注册申请，指定使用在第35类广告、广告宣传、商业管理咨询等服务上，2015年10月20日初步审定并公告后被本案原异议人提出异议。商标局于2017年4月17日作出(2017)商标异字第0000016635号不予注册决定，被异议商标不予注册，申请人不服商标局上述不予注册决定向我委申请复审。
2、引证商标一、三均由原异议人所有，其申请注册日及核准注册日均早于被异议商标注册申请日。引证商标一核定使用在第3类花香料原料、香料等商品上；引证商标三核定使用在第3类花香料原料等商品上。上述引证商标均在专用权期限内。
3、引证商标二由华哥儿商贸（深圳）有限公司所有，其申请注册日及核准注册日均早于被异议商标注册申请日，核定使用在第34类香烟等商品上，现处于商标专用权期限内。
以上事实有商标档案在案佐证。
4、原异议人向商标局提交的证据1、2与其向我委提交的证据1、2基本相同。原异议人向商标局提交的证据3与其向我委提交的证据5基本相同。
5、华哥儿商贸（深圳）有限公司为有限责任公司（台港澳自然人独资），该公司的股东（发起人）为颜坤泽即原异议人。该项事实由原异议人向我委提交的意见及其向我委提交的证据1在案佐证。
6、申请人的4名股东（含申请人的法定代表人练俊权）均曾为华哥儿商贸（深圳）有限公司公司的员工。该项事实有原异议人向我委提交的证据5在案佐证。
我委认为，我委查明事实5表明，华哥儿商贸（深圳）有限公司为台港澳自然人独资公司，原异议人为该公司的股东（发起人），是该公司的利害关系人，也是引证商标二的利害关系人，因此，原异议人具备其在本案中所提主张的主体资格。
根据当事人提出评审的请求、事实和理由，本案焦点问题可以归纳为：一、被异议商标与引证商标一、二、三是否构成使用在相同或类似商品/服务上的近似商标，违反《商标法》第三十条的规定。二、被异议商标是否损害了华哥儿商贸（深圳）有限公司的商号权和原异议人的著作权，是否构成对原异议人商标的抢注，违反《商标法》第三十二条的规定。三、被异议商标的注册是否违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。四、被异议商标的注册是否违反了《商标法》第十五条第二款的规定。五、被异议商标的注册是否违反了《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项的规定。
关于焦点问题一，原异议人认为被异议商标的注册违反了《商标法》第三十条的规定。本案中，被异议商标由中文“天藏香 香菸沾粉”和一图形组成，其文字和图形均为显著标识。被异议商标与引证商标一、二、三相比较，虽然其文字包含了引证商标二、三“天藏香”文字，其图形与引证商标一图形在构图、整体视觉效果等方面近似。但鉴于被异议商标指定使用的第35类广告等服务与引证商标一核定使用的第3类香料等商品、引证商标二核定使用的第34类香烟等商品、引证商标三核定使用的第3类香料等商品在用途、用户、销售渠道等方面存在一定差别，不属于类似商品或服务，因此，被异议商标与引证商标一、二、三使用在非类似商品或服务上，不易引起消费者的混淆、误认，被异议商标与引证商标一、二、三未构成近似商标。
关于焦点问题二，原异议人认为被异议商标的注册损害了华哥儿商贸（深圳）有限公司的商号权。本案中，被异议商标为“天藏香香菸沾粉及图”，与华哥儿商贸（深圳）有限公司的商号“华哥儿”在文字构成、呼叫等方面不同。因此，被异议商标的注册未损害华哥儿商贸（深圳）有限公司的在先商号权。
原异议人认为被异议商标的注册损害了原异议人对一个口中含烟的人物头像作品享有的著作权。但原异议人未提供相应证据证明其对上述作品享有在先著作权，因此，原异议人的该项主张缺乏事实依据，我委不予支持。
原异议人认为被异议商标的注册构成对原异议人“天藏香”、人物头像图形等商标的抢注。本案中，原异议人提交的证据不足以证明其“天藏香”、人物头像图形等商标在被异议商标申请注册日前，已在与被异议商标指定使用的广告等相同或类似服务上经过使用并具有一定知名度。因此，原异议人的该项主张缺乏事实依据，我委不予支持。
关于焦点问题三，原异议人认为被异议商标的注册违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。本案中，被异议商标由文字“天藏香 香菸沾粉”和一图形组成，其作为一个整体与其指定使用的第35类“广告”等服务关联性不强，并未仅直接表示该服务的内容等特点，可以起到商标的识别作用，可以作为商标注册。因此，被异议商标未构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所指的标志。
关于焦点问题四，原异议人认为申请人公司股东（含申请人的法定代表人练俊权）曾是原异议人名下的华哥儿商贸（深圳）有限公司的员工，知悉华哥儿商贸（深圳）有限公司及原异议人的“天藏香”、“人物头像”等商标，申请人申请注册被异议商标违反了《商标法》第十五条第二款的规定。本案中，虽然我委查明事实6表明，申请人的4名股东（含申请人的法定代表人练俊权）均曾为华哥儿商贸（深圳）有限公司的员工，据此可以认定申请人与华哥儿商贸（深圳）有限公司之间存在《商标法》第十五条第二款所指的“其他关系”。申请人知悉华哥儿商贸（深圳）有限公司的“天藏香”、“人物头像”等商标，但原异议人未提交证据证明在被异议商标申请注册日之前，华哥儿商贸（深圳）有限公司及原异议人在与被异议商标指定使用的广告等相同或类似服务上在先使用了上述“天藏香”、“人物头像”等商标，因此，原异议人的该项主张，缺乏事实依据，我委不予支持。
关于焦点问题五，原异议人认为被异议商标的注册使用违反了《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。但本案被异议商标含义与指定使用服务的质量等特点关联性不强，因此，被异议商标指定使用在第35类广告等服务上不带有欺骗性，不易使公众对服务的质量等特点或者产地产生误认，因此，申请人的该项主张，我委不予支持。
被异议商标本身无任何消极或贬损含义，作商标使用不会产生不良社会影响，被异议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
综上所述，申请人所提复审理由成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十五条第三款的规定，我委决定如下：
被异议商标予以核准注册，由我委移交商标局办理相关事宜。
依照《商标法》第三十五条的规定，原异议人如对本决定不服，可以依照《商标法》第四十四条、第四十五条的规定向我委请求宣告该注册商标无效。
原异议人异议的主要理由：一、被异议商标与原异议人的第5696344号图形商标（以下称引证商标一）、第11153291号“天藏香”商标（以下称引证商标二）、第8345098号“天藏香”商标（以下称引证商标三）构成了使用在相同或类似商品或服务上的近似商标，被异议商标与引证商标一、二、三共存极易造成消费者的混淆和误认。二、原异议人为华哥儿商贸（深圳）有限公司的股东，被异议商标与原异议人公司的商号近似，损害了原异议人的商号权。三、被异议商标的注册申请侵犯了原异议人的在先著作权。四、被异议商标的注册是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。五、被异议商标中的“天藏香”是原异议人的注册商标，“香菸沾粉”即为“拿烟来沾粉”，仅直接表示了指定商品的功能、用途和吸食方式，同时，若指定使用的商品不具有上述特点，则带有欺骗性，极易使相关公众对商品的功能、用途和吸食方式等特点产生误认。六、申请人成立于2012年2月，其股东均曾经为原异议人的员工，均因违反原异议人公司规定离职后恶意与原异议人竞争并恶意申请与原异议人商标近似的被异议商标，违反了《商标法》第十五条的规定。七、申请人主观恶意明显，其申请注册被异议商标是恶意模仿抢注的行为，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，请求依据《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项、第十一条第一款第（二）项、第十五条、第三十条和第三十二条的相关规定，不予核准被异议商标注册。
原异议人向商标局提交了以下主要证据：1、华哥儿商贸（深圳）有限公司的工商登记信息。2、原异议人及华哥儿商贸（深圳）有限公司名下商标档案信息。3、申请人股东在原异议人公司任职期间的相关资料。
商标局不予注册决定认为，被异议商标“天藏香香菸沾粉及图”指定使用于第35类“广告、广告宣传、商业管理咨询”等服务上。原异议人引证在先注册的第5696344号图形、第8345098号“天藏香”商标核定使用商品为第3类“香料用薄荷、香料、烟用香精”等，第11153291号“天藏香”商标核定使用商品为第34类“烟斗、香烟烟嘴头、烟用药草”等。双方商标指定使用的商品或服务在商品功能用途、服务内容特点上存在一定区别，双方商标未构成使用于类似商品上或服务上的近似商标。原异议人称申请人侵犯其企业著作权证据不足。原异议人提供的“自动离职书”、“劳动合同”、“入职表”等证据可以表明申请人法人、股东多人都曾经在原异议人企业工作过，双方存在雇佣关系；申请人完全知晓原异议人商品和商标使用情况。现申请人申请商标图形、文字与原异议人商标图形、文字高度近似，所申请服务又具有较高关联性，故申请人已违反《商标法》第十五条第二款之规定。另，“香菸沾粉”为一种吸烟时添加的烟草混合香料，作为商标使用在本类服务上易使公众对服务的内容特点产生误认。依据《商标法》第十条第一款第（七）项和第十五条第二款的规定，商标局决定，第15798959号“天藏香香菸沾粉及图”商标不予注册。
申请人复审的主要理由：一、被异议商标与原异议人引证商标一、二、三不构成近似商标，被异议商标指定使用的服务与原异议人引证商标一、二、三指定使用的商品亦不属于相同或类似商品/服务，被异议商标的注册未违反《商标法》第十五条第二款的规定。二、被异议商标的注册并不会使公众对服务的内容特点产生误认。综上，请求核准被异议商标注册。
原异议人向我委提交了以下意见：1、原异议人颜坤泽先生是一名在大陆进行投资创业的台湾商人。2006年原异议人在深圳投资创立华哥儿商贸（深圳）有限公司，专门从事香烟沾粉的销售和贸易。同时，为加强知识产权保护，原异议人陆续以自己的名义或以华哥儿商贸（深圳）有限公司名义在中国注册了“人物头像图形”、“天藏香”等商标。2、被异议商标中的“香菸沾粉”已经成为本类服务项目上的通用名称，其不具有商标的显著特征，不得作为商标使用。3、被异议商标中包含了直接表示服务内容的词汇，不得作为商标使用。4、被异议商标缺乏商标应有的显著特征，不得作为商标使用。5、申请人的股东（含申请人的法定代表人练俊权）均曾是原异议人公司的员工，违反公司规定离职后恶意与原异议人竞争并恶意申请与原异议人及其公司使用在香烟沾粉等商品及服务上的“人物头像图形”、“天藏香”商标相近似的被异议商标，系以不正当手段取得注册，违反了商标法第十五条的规定，应予制止。6、被异议商标的注册申请侵犯了原异议人的在先著作权，是恶意模仿抢注的行为。7、申请人主观恶意明显，其申请注册被异议商标是恶意模仿抢注的行为，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，请求依据《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项、第十一条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第十五条、第三十二条和第四十四条的相关规定，不予核准被异议商标注册。
原异议人向我委提交了以下主要证据（光盘内）：1、华哥儿商贸（深圳）有限公司的工商登记信息。2、原异议人名下商标档案信息。3、海关报关单、第三方检测报告和媒体报道资料。4、相关决定书、裁定书。5、申请人股东在原异议人公司的相关资料。
经审理查明：
1、被异议商标由申请人于2014年11月26日向商标局提出注册申请，指定使用在第35类广告、广告宣传、商业管理咨询等服务上，2015年10月20日初步审定并公告后被本案原异议人提出异议。商标局于2017年4月17日作出(2017)商标异字第0000016635号不予注册决定，被异议商标不予注册，申请人不服商标局上述不予注册决定向我委申请复审。
2、引证商标一、三均由原异议人所有，其申请注册日及核准注册日均早于被异议商标注册申请日。引证商标一核定使用在第3类花香料原料、香料等商品上；引证商标三核定使用在第3类花香料原料等商品上。上述引证商标均在专用权期限内。
3、引证商标二由华哥儿商贸（深圳）有限公司所有，其申请注册日及核准注册日均早于被异议商标注册申请日，核定使用在第34类香烟等商品上，现处于商标专用权期限内。
以上事实有商标档案在案佐证。
4、原异议人向商标局提交的证据1、2与其向我委提交的证据1、2基本相同。原异议人向商标局提交的证据3与其向我委提交的证据5基本相同。
5、华哥儿商贸（深圳）有限公司为有限责任公司（台港澳自然人独资），该公司的股东（发起人）为颜坤泽即原异议人。该项事实由原异议人向我委提交的意见及其向我委提交的证据1在案佐证。
6、申请人的4名股东（含申请人的法定代表人练俊权）均曾为华哥儿商贸（深圳）有限公司公司的员工。该项事实有原异议人向我委提交的证据5在案佐证。
我委认为，我委查明事实5表明，华哥儿商贸（深圳）有限公司为台港澳自然人独资公司，原异议人为该公司的股东（发起人），是该公司的利害关系人，也是引证商标二的利害关系人，因此，原异议人具备其在本案中所提主张的主体资格。
根据当事人提出评审的请求、事实和理由，本案焦点问题可以归纳为：一、被异议商标与引证商标一、二、三是否构成使用在相同或类似商品/服务上的近似商标，违反《商标法》第三十条的规定。二、被异议商标是否损害了华哥儿商贸（深圳）有限公司的商号权和原异议人的著作权，是否构成对原异议人商标的抢注，违反《商标法》第三十二条的规定。三、被异议商标的注册是否违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。四、被异议商标的注册是否违反了《商标法》第十五条第二款的规定。五、被异议商标的注册是否违反了《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项的规定。
关于焦点问题一，原异议人认为被异议商标的注册违反了《商标法》第三十条的规定。本案中，被异议商标由中文“天藏香 香菸沾粉”和一图形组成，其文字和图形均为显著标识。被异议商标与引证商标一、二、三相比较，虽然其文字包含了引证商标二、三“天藏香”文字，其图形与引证商标一图形在构图、整体视觉效果等方面近似。但鉴于被异议商标指定使用的第35类广告等服务与引证商标一核定使用的第3类香料等商品、引证商标二核定使用的第34类香烟等商品、引证商标三核定使用的第3类香料等商品在用途、用户、销售渠道等方面存在一定差别，不属于类似商品或服务，因此，被异议商标与引证商标一、二、三使用在非类似商品或服务上，不易引起消费者的混淆、误认，被异议商标与引证商标一、二、三未构成近似商标。
关于焦点问题二，原异议人认为被异议商标的注册损害了华哥儿商贸（深圳）有限公司的商号权。本案中，被异议商标为“天藏香香菸沾粉及图”，与华哥儿商贸（深圳）有限公司的商号“华哥儿”在文字构成、呼叫等方面不同。因此，被异议商标的注册未损害华哥儿商贸（深圳）有限公司的在先商号权。
原异议人认为被异议商标的注册损害了原异议人对一个口中含烟的人物头像作品享有的著作权。但原异议人未提供相应证据证明其对上述作品享有在先著作权，因此，原异议人的该项主张缺乏事实依据，我委不予支持。
原异议人认为被异议商标的注册构成对原异议人“天藏香”、人物头像图形等商标的抢注。本案中，原异议人提交的证据不足以证明其“天藏香”、人物头像图形等商标在被异议商标申请注册日前，已在与被异议商标指定使用的广告等相同或类似服务上经过使用并具有一定知名度。因此，原异议人的该项主张缺乏事实依据，我委不予支持。
关于焦点问题三，原异议人认为被异议商标的注册违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。本案中，被异议商标由文字“天藏香 香菸沾粉”和一图形组成，其作为一个整体与其指定使用的第35类“广告”等服务关联性不强，并未仅直接表示该服务的内容等特点，可以起到商标的识别作用，可以作为商标注册。因此，被异议商标未构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所指的标志。
关于焦点问题四，原异议人认为申请人公司股东（含申请人的法定代表人练俊权）曾是原异议人名下的华哥儿商贸（深圳）有限公司的员工，知悉华哥儿商贸（深圳）有限公司及原异议人的“天藏香”、“人物头像”等商标，申请人申请注册被异议商标违反了《商标法》第十五条第二款的规定。本案中，虽然我委查明事实6表明，申请人的4名股东（含申请人的法定代表人练俊权）均曾为华哥儿商贸（深圳）有限公司的员工，据此可以认定申请人与华哥儿商贸（深圳）有限公司之间存在《商标法》第十五条第二款所指的“其他关系”。申请人知悉华哥儿商贸（深圳）有限公司的“天藏香”、“人物头像”等商标，但原异议人未提交证据证明在被异议商标申请注册日之前，华哥儿商贸（深圳）有限公司及原异议人在与被异议商标指定使用的广告等相同或类似服务上在先使用了上述“天藏香”、“人物头像”等商标，因此，原异议人的该项主张，缺乏事实依据，我委不予支持。
关于焦点问题五，原异议人认为被异议商标的注册使用违反了《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。但本案被异议商标含义与指定使用服务的质量等特点关联性不强，因此，被异议商标指定使用在第35类广告等服务上不带有欺骗性，不易使公众对服务的质量等特点或者产地产生误认，因此，申请人的该项主张，我委不予支持。
被异议商标本身无任何消极或贬损含义，作商标使用不会产生不良社会影响，被异议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
综上所述，申请人所提复审理由成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十五条第三款的规定，我委决定如下：
被异议商标予以核准注册，由我委移交商标局办理相关事宜。
依照《商标法》第三十五条的规定，原异议人如对本决定不服，可以依照《商标法》第四十四条、第四十五条的规定向我委请求宣告该注册商标无效。
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