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第14560945号“大塘烧鹅”商标不予注册复审决定书
发布于 2020-02-25 13:31 阅读（）
申请人因第14560945号“大塘烧鹅”商标（以下称被异议商标）异议一案，不服商标局(2017)商标异字第0000004530号不予注册决定，于2017年03月20日向我委申请复审。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
商标局不予注册决定认为，被异议商标“大塘烧鹅”指定使用服务为第43类“餐厅、饭店”等。原异议人引证在先注册的第5643386号“大塘烧鹅”、第5643387号“大塘烧鹅”、第5306670号“大塘烧鹅 DATANG ROAST GOOSE”商标核定使用商品或服务分别为第43类“柜台出租、养老院”、第29类“烧鹅、腌肉”和第30类“盒饭、谷类制品”等。被异议商标指定使用服务与原异议人上述引证商标核定使用的商品或服务不属于类似商品或服务，因此双方商标未构成使用于类似商品或服务上的近似商标。原异议人引证申请在先的第9649090号“大塘烧鹅”商标指定使用服务为第43类“住所(旅馆、供膳寄宿处)、自助餐厅”等。被异议商标指定使用服务与原异议人该引证商标指定使用服务的服务内容和服务对象基本相同，属于类似服务。双方商标的文字构成、呼叫相同，整体外观相近，已构成使用于类似服务上的近似商标，核准被异议商标注册易造成消费者的混淆误认。原异议人称原被异议人侵犯其在先商号权，恶意抢注其在先使用并有一定影响的商标。原异议人提交的广州市海珠区卫生局、广东省餐饮服务行业协会、广州地区饮食行业协会出具的证明文件及2000年9月《南方都市报》，可以证明原异议人父亲李启培建立大塘食品加工厂，2000年大塘食品加工厂进入广州市卫生局向社会公布的首批符合广州市烧烤熟肉生产销售卫生要求的烧腊加工场名单。原异议人提供的授权协议书、加盟合同能够证明李启培授权广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店、广州市大塘食品有限公司接纳加盟店，经营李启培始创的烧腊食品。广州市大塘食品有限公司与多家经营者签订加盟合同。“大塘烧鹅”作为商标或商号一直持续使用在烧烤熟肉、零售、快餐等商品或服务上，并在报刊上进行了宣传，具有一定影响。被异议商标指定使用的饭店、餐厅等服务与原异议人主张在先使用的“大塘烧鹅”商号、商标实际使用的烧烤熟肉快餐服务属类似服务。被异议人与异议人为同一地区的同行业经营者，理应知晓“大塘烧鹅”系异议人在先使用在烧烤熟肉、零售、快餐等商品或服务上并有一定影响的商号、商标，却将与其完全相同的“大塘烧鹅”字样在饭店、餐厅等服务上作为商标申请注册和使用，极易使相关公众对被异议商标所标识的服务来源产生混淆或误认，已构成对原异议人在先使用并具有一定影响商标的抢注，并损害了原异议人在先商号权。原异议人另称被异议商标的注册和使用具有欺骗性，易产生不良社会影响证据不足。依据《商标法》第三十一条、第三十二条、第三十五条规定，商标局决定：第14560945号“大塘烧鹅”商标不予注册。
原异议人异议理由：被异议商标与5643386号“大塘烧鹅DATANG ROAST GOOSE”商标、第5643387号“大塘烧鹅”商标、第5306670号“大塘烧鹅”商标（以下称引证商标一、二、三）及第9649090号“大塘烧鹅”商标（以下称引证商标四）构成使用在类似服务上的近似商标。原异议人的“大塘烧鹅”系列商标及商号已经具有极高知名度和影响力，被异议商标的注册侵犯了原异议人的商号权，同时将对市场经济秩序造成破坏，从而引起不良影响。原异议人请求依据《商标法》第七条、第十条第一款第（七）项、第（八）项、第三十条、第三十一条、第三十二条的规定不予核准被异议商标注册。
原异议人提交的主要证据（复印件）：1、广东省餐饮服务行业协会、广州市珠海区个体劳动者协会、广州地区饮食行业协会出具的证明以及广州市工商局珠海分局赤岗工商所提供的“大塘烧鹅”品牌创立证明等资料；2、原异议人部分荣誉资料；3、广州市海珠区卫生局出具的原异议人经营证明以及原异议人部分工商营业执照、店面照片、加盟合同等资料；4、原异议人在《南方都市报》等报纸宣传“大塘烧鹅”品牌的资料；5、第4820151号“大塘烧鹅”商标裁定书；6、广东省公证处出具的关于李启培与李建强、李建明为父子关系的公证书。
申请人复审的主要理由：引证商标四处于驳回复审阶段，其权利归属不确定。引证商标四申请时间远远晚于申请人第4820151号“大塘烧鹅”商标申请时间。被异议商标是申请人第4820151号“大塘烧鹅”商标的延续注册。被异议商标的注册没有侵犯原异议人的商号权，其注册没有违反《商标法》第三十一条和第三十二条的规定。申请人请求准予被异议商标注册。
申请人向我委提交的主要证据（复印件）：1、部分“大塘烧鹅”使用照片；2、店面房屋租赁合同；3、（2014）高行（知）终字第3625号行政判决书复印件。
我委向原异议人寄送的参加不予注册复审通知书被邮局退回，我委通过第1571期《商标公告》进行了公告送达，原异议人在规定期限内未提交意见。
经审理查明：
1、被异议商标由申请人于2014年5月26日提出注册申请，指定使用在第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；流动饮食供应；养老院”服务上。
2、在被异议商标申请注册之前，引证商标一核定使用在第43类“柜台出租；养老院；日间托儿所(看孩子)；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上，引证商标二核定使用在第29类“烧鹅；腌肉；肉汤；肉罐头；果肉；速冻方便菜肴；食用油脂”，引证商标三核定使用在第30类“盒饭；方便米饭；糕点；谷类制品；方便面；食用淀粉产品；冰淇淋；调味品；非医用营养液；茶饮料”商品上。引证商标四由原异议人于2011年6月28日提出注册申请，商标局驳回其在“住所(旅馆、供膳寄宿处)；自助餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；流动饮食供应”服务上的注册申请，目前该案在驳回复审中，商标局上述驳回决定未生效。
3、商标局驳回本案引证商标四时引证了广州海呐百村饮食管理服务有限公司的第4820151号“大塘烧鹅”商标，该商标于2014年3月11日由我委作出的商评字[2014]第023693号《关于第4820151号“大塘烧鹅”商标争议裁定书》裁定该商标违反了修改前《商标法》第三十一条的规定，其注册予以撤销。广州海呐百村饮食管理服务有限公司不服上述裁定提起诉讼，北京市一中院作出（2014）一中知行初字第5245号行政判决书，判决维持我委上诉裁定。广州海呐百村饮食管理服务有限公司提起上诉，北京市高院于2015年1月12日作出（2014）高行终字第3625号行政判决，判决撤销原判。北京市高院判决认为：李健强在一审诉讼阶段明确其所主张的在先商号为“大塘烧鹅”，但是根据行政程序及一审诉讼程序中李健强提交的企业注册资料，李健强据以主张在先商号权益的企业名称包括为：广州市海珠区大塘烧鹅菜馆、广州市海珠区大塘烧鹅快餐店、广州市海珠区瑞宝大塘烧鹅濑粉店、广州市海珠区赤岗大塘烧腊店、广州市海珠区新港大塘烧卤专营店、广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店、广州市海珠区大塘食品加工场、广州市大塘餐饮管理有限公司，上述企业所使用的商号显然不尽一致，企业存续状况有待进一步查明。此外，广州海呐百村饮食管理服务有限公司、李健强在一、二审诉讼过程中补充提交了大量证据，为充分保证当事人的程序和实体权益，商标评审委员会应当结合所有在案证据，在确定在先商号权益保护范围的基础上对本案重新进行审查。由于李健强所提交的涉及在先商号权益和有关“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的证据几乎相同，故商标评审委员会亦当在对证据进行综合认定的情况下，对李健强所主张的具体事由进行重新认定。我委另行组成合议组依法重新进行了审理，并作出商评字[2014]第023693号重审第0000000271号《关于第4820151号“大塘烧鹅”商标争议裁定书》，裁定认为第4820151号“大塘烧鹅”商标的注册违反了修改前《商标法》第三十一条规定，予以无效宣告。目前该商标在重审一审诉讼中。
我委认为，《商标法》第七条属于原则性条款，故本案将依据现行《商标法》的具体条款进行审理。依据当事人的理由及我委查明的事实，本案审理如下：
一、鉴于引证商标四的驳回决定尚未生效，并且其申请日期在先，仍可以构成申请商标的在先权利障碍，故本案应适用《商标法》第三十一条进行审理。被异议商标与引证商标四文字构成及呼叫相同，已构成高度近似商标。被异议商标指定使用的“住所代理(旅馆、供膳寄宿处)、餐馆”等服务与引证商标四指定使用的“住所(旅馆、供膳寄宿处)、餐馆”等服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面具有一定的共同性，属于同一种或类似服务。两商标若共存在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众对服务的来源产生混淆。故两商标已构成《商标法》第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。被异议商标指定使用的服务与引证商标一、二、三核定使用的商品和服务不属于类似商品和服务，被异议商标与引证商标一、二、三使用在上述非类似商品和服务上，未违反上述规定。
二、综合原异议人提交的广州市海珠区卫生局、广东省餐饮服务行业协会、广州地区饮食行业协会出具的证明文件、《南方都市报》的报道、原异议人提供的加盟合同及部分荣誉资料等所有在案证据可以证明，“大塘烧鹅”作为商标及字号一直持续使用在烧烤熟肉、零售、快餐等商品或服务上，并在报刊上进行了宣传，具有一定影响。被异议商标指定使用的饭店、餐厅等服务与原异议人主张在先使用的“大塘烧鹅”字号、商标实际使用的烧烤熟肉快餐服务属类似服务。申请人与原异议人为同一地区的同行业经营者，理应知晓“大塘烧鹅”系原异议人在先使用在烧烤熟肉、零售、快餐等商品或服务上并有一定影响的字号、商标，却将与其完全相同的“大塘烧鹅”字样在饭店、餐厅等服务上作为商标申请注册和使用，易使相关公众对被异议商标所标识的服务来源产生混淆或误认，已构成对原异议人在先使用并具有一定影响商标的抢注，并损害了原异议人在先字号权，违反了《商标法》第三十二条的规定。
三、本案尚无证据认定争议商标本身使用在核定服务上易使相关公众对服务的质量等特点或者产地产生错误的认识，亦或作为商标用在指定商品上有害于社会主义道德风尚或产生其他不良社会影响的效果，即争议商标未违反《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项的规定。
综上，申请人所提复审理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十一条、第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我委决定如下：
被异议商标不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
商标局不予注册决定认为，被异议商标“大塘烧鹅”指定使用服务为第43类“餐厅、饭店”等。原异议人引证在先注册的第5643386号“大塘烧鹅”、第5643387号“大塘烧鹅”、第5306670号“大塘烧鹅 DATANG ROAST GOOSE”商标核定使用商品或服务分别为第43类“柜台出租、养老院”、第29类“烧鹅、腌肉”和第30类“盒饭、谷类制品”等。被异议商标指定使用服务与原异议人上述引证商标核定使用的商品或服务不属于类似商品或服务，因此双方商标未构成使用于类似商品或服务上的近似商标。原异议人引证申请在先的第9649090号“大塘烧鹅”商标指定使用服务为第43类“住所(旅馆、供膳寄宿处)、自助餐厅”等。被异议商标指定使用服务与原异议人该引证商标指定使用服务的服务内容和服务对象基本相同，属于类似服务。双方商标的文字构成、呼叫相同，整体外观相近，已构成使用于类似服务上的近似商标，核准被异议商标注册易造成消费者的混淆误认。原异议人称原被异议人侵犯其在先商号权，恶意抢注其在先使用并有一定影响的商标。原异议人提交的广州市海珠区卫生局、广东省餐饮服务行业协会、广州地区饮食行业协会出具的证明文件及2000年9月《南方都市报》，可以证明原异议人父亲李启培建立大塘食品加工厂，2000年大塘食品加工厂进入广州市卫生局向社会公布的首批符合广州市烧烤熟肉生产销售卫生要求的烧腊加工场名单。原异议人提供的授权协议书、加盟合同能够证明李启培授权广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店、广州市大塘食品有限公司接纳加盟店，经营李启培始创的烧腊食品。广州市大塘食品有限公司与多家经营者签订加盟合同。“大塘烧鹅”作为商标或商号一直持续使用在烧烤熟肉、零售、快餐等商品或服务上，并在报刊上进行了宣传，具有一定影响。被异议商标指定使用的饭店、餐厅等服务与原异议人主张在先使用的“大塘烧鹅”商号、商标实际使用的烧烤熟肉快餐服务属类似服务。被异议人与异议人为同一地区的同行业经营者，理应知晓“大塘烧鹅”系异议人在先使用在烧烤熟肉、零售、快餐等商品或服务上并有一定影响的商号、商标，却将与其完全相同的“大塘烧鹅”字样在饭店、餐厅等服务上作为商标申请注册和使用，极易使相关公众对被异议商标所标识的服务来源产生混淆或误认，已构成对原异议人在先使用并具有一定影响商标的抢注，并损害了原异议人在先商号权。原异议人另称被异议商标的注册和使用具有欺骗性，易产生不良社会影响证据不足。依据《商标法》第三十一条、第三十二条、第三十五条规定，商标局决定：第14560945号“大塘烧鹅”商标不予注册。
原异议人异议理由：被异议商标与5643386号“大塘烧鹅DATANG ROAST GOOSE”商标、第5643387号“大塘烧鹅”商标、第5306670号“大塘烧鹅”商标（以下称引证商标一、二、三）及第9649090号“大塘烧鹅”商标（以下称引证商标四）构成使用在类似服务上的近似商标。原异议人的“大塘烧鹅”系列商标及商号已经具有极高知名度和影响力，被异议商标的注册侵犯了原异议人的商号权，同时将对市场经济秩序造成破坏，从而引起不良影响。原异议人请求依据《商标法》第七条、第十条第一款第（七）项、第（八）项、第三十条、第三十一条、第三十二条的规定不予核准被异议商标注册。
原异议人提交的主要证据（复印件）：1、广东省餐饮服务行业协会、广州市珠海区个体劳动者协会、广州地区饮食行业协会出具的证明以及广州市工商局珠海分局赤岗工商所提供的“大塘烧鹅”品牌创立证明等资料；2、原异议人部分荣誉资料；3、广州市海珠区卫生局出具的原异议人经营证明以及原异议人部分工商营业执照、店面照片、加盟合同等资料；4、原异议人在《南方都市报》等报纸宣传“大塘烧鹅”品牌的资料；5、第4820151号“大塘烧鹅”商标裁定书；6、广东省公证处出具的关于李启培与李建强、李建明为父子关系的公证书。
申请人复审的主要理由：引证商标四处于驳回复审阶段，其权利归属不确定。引证商标四申请时间远远晚于申请人第4820151号“大塘烧鹅”商标申请时间。被异议商标是申请人第4820151号“大塘烧鹅”商标的延续注册。被异议商标的注册没有侵犯原异议人的商号权，其注册没有违反《商标法》第三十一条和第三十二条的规定。申请人请求准予被异议商标注册。
申请人向我委提交的主要证据（复印件）：1、部分“大塘烧鹅”使用照片；2、店面房屋租赁合同；3、（2014）高行（知）终字第3625号行政判决书复印件。
我委向原异议人寄送的参加不予注册复审通知书被邮局退回，我委通过第1571期《商标公告》进行了公告送达，原异议人在规定期限内未提交意见。
经审理查明：
1、被异议商标由申请人于2014年5月26日提出注册申请，指定使用在第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；流动饮食供应；养老院”服务上。
2、在被异议商标申请注册之前，引证商标一核定使用在第43类“柜台出租；养老院；日间托儿所(看孩子)；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上，引证商标二核定使用在第29类“烧鹅；腌肉；肉汤；肉罐头；果肉；速冻方便菜肴；食用油脂”，引证商标三核定使用在第30类“盒饭；方便米饭；糕点；谷类制品；方便面；食用淀粉产品；冰淇淋；调味品；非医用营养液；茶饮料”商品上。引证商标四由原异议人于2011年6月28日提出注册申请，商标局驳回其在“住所(旅馆、供膳寄宿处)；自助餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；流动饮食供应”服务上的注册申请，目前该案在驳回复审中，商标局上述驳回决定未生效。
3、商标局驳回本案引证商标四时引证了广州海呐百村饮食管理服务有限公司的第4820151号“大塘烧鹅”商标，该商标于2014年3月11日由我委作出的商评字[2014]第023693号《关于第4820151号“大塘烧鹅”商标争议裁定书》裁定该商标违反了修改前《商标法》第三十一条的规定，其注册予以撤销。广州海呐百村饮食管理服务有限公司不服上述裁定提起诉讼，北京市一中院作出（2014）一中知行初字第5245号行政判决书，判决维持我委上诉裁定。广州海呐百村饮食管理服务有限公司提起上诉，北京市高院于2015年1月12日作出（2014）高行终字第3625号行政判决，判决撤销原判。北京市高院判决认为：李健强在一审诉讼阶段明确其所主张的在先商号为“大塘烧鹅”，但是根据行政程序及一审诉讼程序中李健强提交的企业注册资料，李健强据以主张在先商号权益的企业名称包括为：广州市海珠区大塘烧鹅菜馆、广州市海珠区大塘烧鹅快餐店、广州市海珠区瑞宝大塘烧鹅濑粉店、广州市海珠区赤岗大塘烧腊店、广州市海珠区新港大塘烧卤专营店、广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店、广州市海珠区大塘食品加工场、广州市大塘餐饮管理有限公司，上述企业所使用的商号显然不尽一致，企业存续状况有待进一步查明。此外，广州海呐百村饮食管理服务有限公司、李健强在一、二审诉讼过程中补充提交了大量证据，为充分保证当事人的程序和实体权益，商标评审委员会应当结合所有在案证据，在确定在先商号权益保护范围的基础上对本案重新进行审查。由于李健强所提交的涉及在先商号权益和有关“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的证据几乎相同，故商标评审委员会亦当在对证据进行综合认定的情况下，对李健强所主张的具体事由进行重新认定。我委另行组成合议组依法重新进行了审理，并作出商评字[2014]第023693号重审第0000000271号《关于第4820151号“大塘烧鹅”商标争议裁定书》，裁定认为第4820151号“大塘烧鹅”商标的注册违反了修改前《商标法》第三十一条规定，予以无效宣告。目前该商标在重审一审诉讼中。
我委认为，《商标法》第七条属于原则性条款，故本案将依据现行《商标法》的具体条款进行审理。依据当事人的理由及我委查明的事实，本案审理如下：
一、鉴于引证商标四的驳回决定尚未生效，并且其申请日期在先，仍可以构成申请商标的在先权利障碍，故本案应适用《商标法》第三十一条进行审理。被异议商标与引证商标四文字构成及呼叫相同，已构成高度近似商标。被异议商标指定使用的“住所代理(旅馆、供膳寄宿处)、餐馆”等服务与引证商标四指定使用的“住所(旅馆、供膳寄宿处)、餐馆”等服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面具有一定的共同性，属于同一种或类似服务。两商标若共存在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众对服务的来源产生混淆。故两商标已构成《商标法》第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。被异议商标指定使用的服务与引证商标一、二、三核定使用的商品和服务不属于类似商品和服务，被异议商标与引证商标一、二、三使用在上述非类似商品和服务上，未违反上述规定。
二、综合原异议人提交的广州市海珠区卫生局、广东省餐饮服务行业协会、广州地区饮食行业协会出具的证明文件、《南方都市报》的报道、原异议人提供的加盟合同及部分荣誉资料等所有在案证据可以证明，“大塘烧鹅”作为商标及字号一直持续使用在烧烤熟肉、零售、快餐等商品或服务上，并在报刊上进行了宣传，具有一定影响。被异议商标指定使用的饭店、餐厅等服务与原异议人主张在先使用的“大塘烧鹅”字号、商标实际使用的烧烤熟肉快餐服务属类似服务。申请人与原异议人为同一地区的同行业经营者，理应知晓“大塘烧鹅”系原异议人在先使用在烧烤熟肉、零售、快餐等商品或服务上并有一定影响的字号、商标，却将与其完全相同的“大塘烧鹅”字样在饭店、餐厅等服务上作为商标申请注册和使用，易使相关公众对被异议商标所标识的服务来源产生混淆或误认，已构成对原异议人在先使用并具有一定影响商标的抢注，并损害了原异议人在先字号权，违反了《商标法》第三十二条的规定。
三、本案尚无证据认定争议商标本身使用在核定服务上易使相关公众对服务的质量等特点或者产地产生错误的认识，亦或作为商标用在指定商品上有害于社会主义道德风尚或产生其他不良社会影响的效果，即争议商标未违反《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项的规定。
综上，申请人所提复审理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十一条、第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我委决定如下：
被异议商标不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
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