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“食代及图”商标撤销复审案
发布于 2020-02-20 16:00 阅读（）
申请人因第4093367号“食代及图”商标（以下称复审商标）撤销一案，不服我局商标撤三字[2019]第W009631号决定，于2019年04月08日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
我局决定认为，原撤销被申请人在指定期限内未向商标局提交其在“进出口代理；推销(替他人)；替他人作中介(替其它企业购买商品或服务)；人事管理咨询；广告；广告代理；计算机录入服务；饭店管理”部分核定使用服务上使用复审商标的证据材料，故撤销复审商标在上述部分核定使用服务上的注册。
申请人复审的主要理由：一、申请人是新加坡上市企业BREADTALK集团旗下的公司，“大食代”是集团名下七大品牌之一，以打造开放式个性主体美食广场为目标。二、申请人未收到商标局下发的提供使用证据通知书，商标局也未将提供使用证据通知书进行公告送达，故申请人认为撤三决定的作出程序违法。三、申请人在2015年4月23日至2018年4月22日期间（以下称指定期间）在指定服务上使用了复审商标。综上，申请人请求对复审商标的注册予以维持。
申请人向我局提交了以下主要证据（以电子版形式）：1、申请人子公司“大食代（上海）餐饮管理有限公司”的企业信用信息公示报告；2、商标使用授权书；3、（2017）沪0115民初56963号民事判决书；4、申请人“食代馆”门店照片；4、申请人分公司营业执照；5、申请人与场地方签署的租赁合同；6、申请人与进驻商家签署的联营合同以及对应的发票；7、申请人美食广场所用的餐具、餐巾纸、包装袋等食物照片；8、申请人向第三方采购餐具的发票、送货单等。
被申请人在我局规定期限内未予答辩。
经复审查明：复审商标由申请人于2004年5月31日向商标局提出注册申请，于2007年7月7日核准使用在第35类“进出口代理；推销（替他人）；自动售货机出租；饭店管理”等服务上，经续展商标专用期限至2027年7月6日。
以上事实由商标档案予以佐证。
我局认为，复审商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《商标法》。本案的相关程序问题仍适用修改后的《商标法》。
我局认为，本案的焦点问题为复审商标在指定期间是否在“进出口代理；推销(替他人)；替他人作中介(替其它企业购买商品或服务)；人事管理咨询；广告；广告代理；计算机录入服务；饭店管理” 部分核定使用服务上进行了公开、真实、合法的商业使用或存在不使用的正当理由。
所谓商标公开的使用是指在公开的商业领域进行使用，而非商标权人的内部行为。所谓商标真实的使用是商标权人真实、善意的使用注册商标，而非为规避撤销而象征性的使用。所谓合法的使用是指商标使用行为不违法。所谓商标商业性使用主要是指注册商标在商业性运营过程中使用，其相关活动应当是以赢利为目的的，从而形成商标上的商誉，发挥商标区分产源的商业性使用。
商标的使用既包括商标注册人自己，也包括商标注册人许可的他人。如许可他人使用的，应当能够证明许可使用关系的存在。就本案而言，证据2可以证明申请人已授权大食代（上海）餐饮管理有限公司（以下称被许可人）使用包括复审商标在内的10件注册商标。证据1、5为信用信息公示报告及营业执照，并非商标使用情况证据。证据3的判决书中第3页被告（即被许可人）辩称部分“在大食代的门店及小票上使用的商标均为‘FOOD OPERA 食代馆’‘食代馆’…”，判决书第5页部分“原告委托代理人与公证书公证人员至上海市浦东新区‘正大广场’B2层‘食代馆’，…”；证据5中正大广场店内的租赁协议的第三条 租赁用途中写明“该租赁区域的用途为餐饮，品牌为food opera，…”；结合证据4中未显示时间的照片可证明申请人在其门店中使用的标识为“食代館”“FOOD OPERA食代館”，并非本案复审商标。证据6为被许可人与不同商家签订的联销经营合同，合同首页体现的标识为“大食代 foodrepublic及图”、“FOOD OPERA食代館”、“FOOD EMBASSY”，在该合同的第一条：定义中写明被许可人作为甲方“完全拥有‘大食代foodrepublic’、‘食代馆FOOD OPERA’、‘大食馆FOOD EMBASSY’等品牌美食广场”，上述标识均非本案复审商标。证据7的照片未显示时间，且照片中显示标识为“食代館”“FOOD OPERA食代館”，并非本案复审商标。证据8中体现的标识并非本案复审商标。综合申请人的上述证据不能形成完整有效的证据链，不能证明在指定期间内复审商标在其“进出口代理；推销(替他人)；替他人作中介(替其它企业购买商品或服务)；人事管理咨询；广告；广告代理；计算机录入服务；饭店管理” 部分核定使用服务上进行了公开、真实、合法的商业使用。申请人亦未说明复审商标在指定期间内在上述服务上停止使用具有正当理由。
依照修改前《中华人民共和国商标法》第四十四条第（四）项、《中华人民共和国商标法》第五十四条、第五十五条的规定，我局决定如下：
复审商标在上述复审服务上的注册予以撤销。
我局决定认为，原撤销被申请人在指定期限内未向商标局提交其在“进出口代理；推销(替他人)；替他人作中介(替其它企业购买商品或服务)；人事管理咨询；广告；广告代理；计算机录入服务；饭店管理”部分核定使用服务上使用复审商标的证据材料，故撤销复审商标在上述部分核定使用服务上的注册。
申请人复审的主要理由：一、申请人是新加坡上市企业BREADTALK集团旗下的公司，“大食代”是集团名下七大品牌之一，以打造开放式个性主体美食广场为目标。二、申请人未收到商标局下发的提供使用证据通知书，商标局也未将提供使用证据通知书进行公告送达，故申请人认为撤三决定的作出程序违法。三、申请人在2015年4月23日至2018年4月22日期间（以下称指定期间）在指定服务上使用了复审商标。综上，申请人请求对复审商标的注册予以维持。
申请人向我局提交了以下主要证据（以电子版形式）：1、申请人子公司“大食代（上海）餐饮管理有限公司”的企业信用信息公示报告；2、商标使用授权书；3、（2017）沪0115民初56963号民事判决书；4、申请人“食代馆”门店照片；4、申请人分公司营业执照；5、申请人与场地方签署的租赁合同；6、申请人与进驻商家签署的联营合同以及对应的发票；7、申请人美食广场所用的餐具、餐巾纸、包装袋等食物照片；8、申请人向第三方采购餐具的发票、送货单等。
被申请人在我局规定期限内未予答辩。
经复审查明：复审商标由申请人于2004年5月31日向商标局提出注册申请，于2007年7月7日核准使用在第35类“进出口代理；推销（替他人）；自动售货机出租；饭店管理”等服务上，经续展商标专用期限至2027年7月6日。
以上事实由商标档案予以佐证。
我局认为，复审商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《商标法》。本案的相关程序问题仍适用修改后的《商标法》。
我局认为，本案的焦点问题为复审商标在指定期间是否在“进出口代理；推销(替他人)；替他人作中介(替其它企业购买商品或服务)；人事管理咨询；广告；广告代理；计算机录入服务；饭店管理” 部分核定使用服务上进行了公开、真实、合法的商业使用或存在不使用的正当理由。
所谓商标公开的使用是指在公开的商业领域进行使用，而非商标权人的内部行为。所谓商标真实的使用是商标权人真实、善意的使用注册商标，而非为规避撤销而象征性的使用。所谓合法的使用是指商标使用行为不违法。所谓商标商业性使用主要是指注册商标在商业性运营过程中使用，其相关活动应当是以赢利为目的的，从而形成商标上的商誉，发挥商标区分产源的商业性使用。
商标的使用既包括商标注册人自己，也包括商标注册人许可的他人。如许可他人使用的，应当能够证明许可使用关系的存在。就本案而言，证据2可以证明申请人已授权大食代（上海）餐饮管理有限公司（以下称被许可人）使用包括复审商标在内的10件注册商标。证据1、5为信用信息公示报告及营业执照，并非商标使用情况证据。证据3的判决书中第3页被告（即被许可人）辩称部分“在大食代的门店及小票上使用的商标均为‘FOOD OPERA 食代馆’‘食代馆’…”，判决书第5页部分“原告委托代理人与公证书公证人员至上海市浦东新区‘正大广场’B2层‘食代馆’，…”；证据5中正大广场店内的租赁协议的第三条 租赁用途中写明“该租赁区域的用途为餐饮，品牌为food opera，…”；结合证据4中未显示时间的照片可证明申请人在其门店中使用的标识为“食代館”“FOOD OPERA食代館”，并非本案复审商标。证据6为被许可人与不同商家签订的联销经营合同，合同首页体现的标识为“大食代 foodrepublic及图”、“FOOD OPERA食代館”、“FOOD EMBASSY”，在该合同的第一条：定义中写明被许可人作为甲方“完全拥有‘大食代foodrepublic’、‘食代馆FOOD OPERA’、‘大食馆FOOD EMBASSY’等品牌美食广场”，上述标识均非本案复审商标。证据7的照片未显示时间，且照片中显示标识为“食代館”“FOOD OPERA食代館”，并非本案复审商标。证据8中体现的标识并非本案复审商标。综合申请人的上述证据不能形成完整有效的证据链，不能证明在指定期间内复审商标在其“进出口代理；推销(替他人)；替他人作中介(替其它企业购买商品或服务)；人事管理咨询；广告；广告代理；计算机录入服务；饭店管理” 部分核定使用服务上进行了公开、真实、合法的商业使用。申请人亦未说明复审商标在指定期间内在上述服务上停止使用具有正当理由。
依照修改前《中华人民共和国商标法》第四十四条第（四）项、《中华人民共和国商标法》第五十四条、第五十五条的规定，我局决定如下：
复审商标在上述复审服务上的注册予以撤销。
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