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第18651302号“廖記”商标不予注册复审决定书
发布于 2020-02-18 11:25 阅读（）
申请人因第18651302号“廖記”商标（以下称被异议商标）异议一案，不服商标局（2017）商标异字第0000056179号不予注册决定，于2018年01月15日向我委申请复审。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
原异议人在异议阶段的理由：一、被异议商标与原异议人第4241323号“廖記棒棒”商标（以下称引证商标一）、第4707158号“廖記及图”商标（以下称引证商标二）、第3974098号“廖記棒棒”商标（以下称引证商标三）、第11604149号“廖記”商标（以下称引证商标四）、第11604180号“廖記棒棒鸡”商标（以下称引证商标五）构成类似商品/服务上的近似商标。二、原异议人对“廖记棒棒鸡店招”作品享有著作权。被异议商标与原异议人享有著作权的作品实质性近似，侵犯了申请人的在先著作权。三、申请人申请注册被异议商标的行为具有主观恶意。被异议商标的注册极易使相关公众对产品的质量、产地产生误认，从而造成不良影响。综上，请求依据《商标法》第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款、第七条和第十条第一款第（七）项、第（八）项等的相关规定，不予核准被异议商标注册。
原异议人向商标局提交了以下主要证据（复印件）：1、被异议商标和引证商标档案信息；2、作品登记证书；3、行政判决书、无效宣告请求裁定书、行政处罚决定书、行政复议决定书、公证书、民事判决书；4、荣誉证书等。
商标局不予注册决定认为，被异议商标“廖记”指定使用商品为第31类的“谷（谷类）；活动物”等。原异议人引证商标二至五分别核定使用商品或服务为第29类的“死家禽”等、第43类的住所（旅馆、供膳寄宿处）等。被异议商标与上述引证商标指定使用的商品或服务不属于类似商品或服务，故不构成使用于类似商品或服务上的近似商标。原异议人引证商标一核定使用在第31类商品上。被异议商标指定使用的“谷（谷类）；活动物；活家禽；活鱼；虾（活的）；新鲜水果；新鲜浆果；新鲜蔬菜；植物种子”商品与原异议人引证商标一核定使用的商品功能用途等相近，属于类似商品。被异议商标为原异议人引证商标中的核心文字“廖记”，双方商标使用在上述类似商品上，易造成相关公众混淆误认。原异议人称被异议商标的注册侵犯其在先著作权，但原异议人提供的“廖记棒棒鸡店招”等作品登记证书均为图形或“廖记棒棒鸡”和图形的组合形式，与被异议商标非同一客体，仅被异议商标中“廖记”文字尚未构成应受著作权法保护的作品，因此，原异议人上述主张不予支持。原异议人另称被异议商标的注册违反《商标法》第四十四条的相关规定缺乏依据，我局不予支持。依据《商标法》第三十条、第三十五条及《商标法实施条例》第二十八条规定，我局决定：被异议商标在“谷（谷类）；活动物；活家禽；活鱼；虾（活的）；新鲜水果；新鲜浆果；新鲜蔬菜；植物种子”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。
申请人复审的主要理由：被异议商标与引证商标一未构成类似商品上的近似商标。被异议商标的注册使用未侵犯原异议人的在先权利。请求准予被异议商标注册。
原异议人在我委规定期限内提交了意见。
经审理查明:
一、被异议商标由申请人于2015年12月18日提出注册申请，于2016年10月27日初步审定并公告，指定使用在第31类“人或动物食用海藻；谷（谷类）；活动物；活家禽；活鱼；虾（活的）；新鲜水果；新鲜浆果；新鲜蔬菜；植物种子”商品上。
二、原异议人引证商标一、二、三、五的申请、注册日期均早于被异议商标的申请日期，分别核定使用在第31类谷（谷类）等商品、第29类死家禽等商品、第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）等服务上。至本案审理之时，引证商标一、二、三、五仍均为有效的在先注册商标。
原异议人引证商标四的申请日期早于被异议商标的申请日期，核定使用在第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）等服务上，现为有效的在先申请商标。
我委认为，本案中商标局作出被异议商标在部分商品上不予注册的决定，根据《商标法》第三十五条第三款的规定，申请人向我委提出复审申请，本案的审理范围仅针对被商标局决定不予注册的“谷（谷类）；活动物；活家禽；活鱼；虾（活的）；新鲜水果；新鲜浆果；新鲜蔬菜；植物种子”商品，即被异议商标在上述商品上是否应核准注册。
《商标法》第七条属于总则性规定，其精神已具体体现在《商标法》其他条款的规定中，本案将根据原异议人的具体理由适用相应的实体条款予以审理。
一、被异议商标指定使用的谷（谷类）等商品与引证商标二至五核定使用的死家禽等商品、住所（旅馆、供膳寄宿处）等服务在消费对象、功能用途等方面差异显著，不属于同一种或类似商品/服务，未构成《商标法》第三十条、第三十一条所指之情形。被异议商标“廖記”完整的包含于引证商标一“廖記棒棒”之中，在文字构成、呼叫上相近，已构成近似商标。被异议商标指定使用的谷（谷类）、活动物、活家禽、活鱼、虾（活的）、新鲜水果、新鲜浆果、新鲜蔬菜、植物种子商品与引证商标一核定使用的谷（谷类）等商品属于同一种或类似商品。两商标若共存于市场，易使消费者对商品的来源产生混淆，已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、原异议人称对“廖记棒棒鸡店招”美术作品享有在先著作权。本案中，被异议商标“廖記”与原异议人主张享有著作权的“廖记棒棒鸡店招”作品存在明显差异，未构成实质性相近，因此，被异议商标未构成对他人在先著作权的侵犯。
三、《商标法》第十条第一款第（七）项所指的“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”是指商标的文字、图形等故意夸大商品或服务的功能、作用等，从而掩盖了商品或服务在质量、主要原料、功能、用途等方面的真相，欺骗消费者，容易使公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生误认。《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响，是指商标自身的构成要素对社会公共利益和公共秩序有消极、负面影响的情形。我委经审查认为，被异议商标不存在上述条款所规定的情形，未违反《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项的规定。
四、在依据《商标法》第三十条能够予以救济的情况下，我委不再适用《商标法》第四十四条第一款予以规制。
综上，申请人所提复审理由不成立。
依照《商标法》第三十条、第三十五条第三款和第三十六条的规定，我委决定如下：
被异议商标在谷（谷类）、活动物、活家禽、活鱼、虾（活的）、新鲜水果、新鲜浆果、新鲜蔬菜、植物种子商品上不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
原异议人在异议阶段的理由：一、被异议商标与原异议人第4241323号“廖記棒棒”商标（以下称引证商标一）、第4707158号“廖記及图”商标（以下称引证商标二）、第3974098号“廖記棒棒”商标（以下称引证商标三）、第11604149号“廖記”商标（以下称引证商标四）、第11604180号“廖記棒棒鸡”商标（以下称引证商标五）构成类似商品/服务上的近似商标。二、原异议人对“廖记棒棒鸡店招”作品享有著作权。被异议商标与原异议人享有著作权的作品实质性近似，侵犯了申请人的在先著作权。三、申请人申请注册被异议商标的行为具有主观恶意。被异议商标的注册极易使相关公众对产品的质量、产地产生误认，从而造成不良影响。综上，请求依据《商标法》第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款、第七条和第十条第一款第（七）项、第（八）项等的相关规定，不予核准被异议商标注册。
原异议人向商标局提交了以下主要证据（复印件）：1、被异议商标和引证商标档案信息；2、作品登记证书；3、行政判决书、无效宣告请求裁定书、行政处罚决定书、行政复议决定书、公证书、民事判决书；4、荣誉证书等。
商标局不予注册决定认为，被异议商标“廖记”指定使用商品为第31类的“谷（谷类）；活动物”等。原异议人引证商标二至五分别核定使用商品或服务为第29类的“死家禽”等、第43类的住所（旅馆、供膳寄宿处）等。被异议商标与上述引证商标指定使用的商品或服务不属于类似商品或服务，故不构成使用于类似商品或服务上的近似商标。原异议人引证商标一核定使用在第31类商品上。被异议商标指定使用的“谷（谷类）；活动物；活家禽；活鱼；虾（活的）；新鲜水果；新鲜浆果；新鲜蔬菜；植物种子”商品与原异议人引证商标一核定使用的商品功能用途等相近，属于类似商品。被异议商标为原异议人引证商标中的核心文字“廖记”，双方商标使用在上述类似商品上，易造成相关公众混淆误认。原异议人称被异议商标的注册侵犯其在先著作权，但原异议人提供的“廖记棒棒鸡店招”等作品登记证书均为图形或“廖记棒棒鸡”和图形的组合形式，与被异议商标非同一客体，仅被异议商标中“廖记”文字尚未构成应受著作权法保护的作品，因此，原异议人上述主张不予支持。原异议人另称被异议商标的注册违反《商标法》第四十四条的相关规定缺乏依据，我局不予支持。依据《商标法》第三十条、第三十五条及《商标法实施条例》第二十八条规定，我局决定：被异议商标在“谷（谷类）；活动物；活家禽；活鱼；虾（活的）；新鲜水果；新鲜浆果；新鲜蔬菜；植物种子”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。
申请人复审的主要理由：被异议商标与引证商标一未构成类似商品上的近似商标。被异议商标的注册使用未侵犯原异议人的在先权利。请求准予被异议商标注册。
原异议人在我委规定期限内提交了意见。
经审理查明:
一、被异议商标由申请人于2015年12月18日提出注册申请，于2016年10月27日初步审定并公告，指定使用在第31类“人或动物食用海藻；谷（谷类）；活动物；活家禽；活鱼；虾（活的）；新鲜水果；新鲜浆果；新鲜蔬菜；植物种子”商品上。
二、原异议人引证商标一、二、三、五的申请、注册日期均早于被异议商标的申请日期，分别核定使用在第31类谷（谷类）等商品、第29类死家禽等商品、第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）等服务上。至本案审理之时，引证商标一、二、三、五仍均为有效的在先注册商标。
原异议人引证商标四的申请日期早于被异议商标的申请日期，核定使用在第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）等服务上，现为有效的在先申请商标。
我委认为，本案中商标局作出被异议商标在部分商品上不予注册的决定，根据《商标法》第三十五条第三款的规定，申请人向我委提出复审申请，本案的审理范围仅针对被商标局决定不予注册的“谷（谷类）；活动物；活家禽；活鱼；虾（活的）；新鲜水果；新鲜浆果；新鲜蔬菜；植物种子”商品，即被异议商标在上述商品上是否应核准注册。
《商标法》第七条属于总则性规定，其精神已具体体现在《商标法》其他条款的规定中，本案将根据原异议人的具体理由适用相应的实体条款予以审理。
一、被异议商标指定使用的谷（谷类）等商品与引证商标二至五核定使用的死家禽等商品、住所（旅馆、供膳寄宿处）等服务在消费对象、功能用途等方面差异显著，不属于同一种或类似商品/服务，未构成《商标法》第三十条、第三十一条所指之情形。被异议商标“廖記”完整的包含于引证商标一“廖記棒棒”之中，在文字构成、呼叫上相近，已构成近似商标。被异议商标指定使用的谷（谷类）、活动物、活家禽、活鱼、虾（活的）、新鲜水果、新鲜浆果、新鲜蔬菜、植物种子商品与引证商标一核定使用的谷（谷类）等商品属于同一种或类似商品。两商标若共存于市场，易使消费者对商品的来源产生混淆，已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、原异议人称对“廖记棒棒鸡店招”美术作品享有在先著作权。本案中，被异议商标“廖記”与原异议人主张享有著作权的“廖记棒棒鸡店招”作品存在明显差异，未构成实质性相近，因此，被异议商标未构成对他人在先著作权的侵犯。
三、《商标法》第十条第一款第（七）项所指的“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”是指商标的文字、图形等故意夸大商品或服务的功能、作用等，从而掩盖了商品或服务在质量、主要原料、功能、用途等方面的真相，欺骗消费者，容易使公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生误认。《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响，是指商标自身的构成要素对社会公共利益和公共秩序有消极、负面影响的情形。我委经审查认为，被异议商标不存在上述条款所规定的情形，未违反《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项的规定。
四、在依据《商标法》第三十条能够予以救济的情况下，我委不再适用《商标法》第四十四条第一款予以规制。
综上，申请人所提复审理由不成立。
依照《商标法》第三十条、第三十五条第三款和第三十六条的规定，我委决定如下：
被异议商标在谷（谷类）、活动物、活家禽、活鱼、虾（活的）、新鲜水果、新鲜浆果、新鲜蔬菜、植物种子商品上不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
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