在2019年《商标法》修改之前，对于不属于防御性注册的大量囤积商标的行为一般通过第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”予以规制。在修法之后，若第四十四条第一款的“以其他不正当手段取得注册”仍按以前的理解，则该条与第四条“不以使用为目的的恶意商标注册申请”在法律适用上存在竞合。例如在“云铜”等系列商标无效宣告案中，国家知识产权局同时适用2019年《商标法》第四条和第四十四条第一款对恶意申请注册大量商标的行为进行规制。

 

目前仍处于2019年《商标法》实施的过渡时期，是否应同时适用2019年《商标法》第四条及第四十四条第一款仍未确定。本文认为，应将2019年第四条“不以使用为目的的恶意商标注册申请”与第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”的保护情形相区分，回归第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”兜底性。从文义解释的角度来看，第四十四条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效。这里的其他不正当手段取得注册应为除《商标法》所明确规定的属于不正当手段取得注册的其他行为，即其他不正当手段取得注册应不用于前文所提到的第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的情形。此外，《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第17.5条指出，审理商标不予注册复审、商标权无效宣告请求等行政案件时，根据在案证据能够适用《商标法》其他条款对诉争商标不予注册或宣告无效的，不再适用《商标法》第四十四条第一款。因此，能够适用2019年《商标法》第四条的则不宜再适用第四十四条第一款。

 

2019年《商标法》第四条强调“不以使用为目的”的恶意注册，那么恶意注册的商标是否以使用为目则可以作为区分第四条和第四十四条第一款的因素。例如，在司法实践中会存在如下情形，恶意申请商标的主体在他人知名品牌较为早期的阶段就在其他商品或服务类别上进行抢注，这时知名品牌的权利人难以通过《商标法》第三十条、第十三条、第三十二条等相对条款主张权利，而且恶意申请商标的主体会对这些抢注的商标进行一定程度上的使用。在这种情况下则难以适用2019年《商标法》第四条进行规制，而且在我国现行《商标法》制度下第七条诚实信用条款难以在行政案件中直接适用。因此，在未来的司法实践中，可以考虑将2019年《商标法》第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”的适用情形作出适当变化，通过《商标法》第四十四条第一款对有使用目的的恶意注册却又无法适用其他条款的情形进行规制，保持其兜底性。不过仍应谨慎适用《商标法》第四十四条第一款，避免过度保护造成对公有领域的侵犯。