麦卡锡通过梳理美国判例认为，“每一本书、电影、戏剧或者唱片自成独立市场，与其他类似的作品不存在竞争关系，因此单部作品名称往往被视为描述作品本身的术语，而非用来指向作品来源的商标”。麦卡锡通过对作品之间竞争关系的梳理，得出作品名称具有商品通用名称属性的结论。当然，麦卡锡的这一理论较为抽象，要理解麦卡锡的观点，必须回到商标法本身，明确商标的作用为何。商标当然是一种区分性的标识，但其在市场中起到的作用为何，是用于区分不同类别的商品，还是用于区分不同提供者提供的相同或者类似商品？笔者认为，商标的功能不在于区分不同类别的商品，而在于区分不同提供者提供的相同或者类似的商品，这是理解麦卡锡观点的关键。

 

 

 

例如，根据《类似商品和服务区分表》的规定，第30类中的“酱油”与第32类中的“不含酒精饮料”属于不同类别的商品，消费者要区分“酱油”与“不含酒精饮料”并不依赖于商标，仅仅依据这两类商品的通用名称“酱油”与“饮料”就可以实现对这两类商品的区分。但消费者要区分不同提供者提供的相同或者类似的商品，就必须依赖商标发挥作用。单部作品的名称为何无法作为商标获得法律保护？解决这一问题的关键是区分“不同类别的商品”和“不同提供者提供的相同或者类似商品”。如果特定商品之间存在竞争关系且相互之间可以替代，那么该商品属于“不同提供者提供的相同或者类似商品”，因此需要通过商标实现“相同或者类似商品”的不同提供者的区分。反之，如果特定商品之间不存在竞争关系且相互之间无法替代，那么该商品属于“不同类别的商品”，自然无需通过商标实现这两类商品的区分。问题在于，不同作品是属于“不同类别的商品”，还是属于“不同提供者提供的相同或者类似商品”？对此，笔者认为，不同作品属于“不同类别的商品”。

 

 

 

以文字作品为例，不同作品之间的相互替代性往往很差。这是因为作品是作者人格的体现，既然人的人格不同，那么作品之间自然无法相互替代。《三国演义》与《水浒传》同属四大名著，但生活常识表明这两本书不具有相互替代性，对决定购买《三国演义》的消费者而言，《水浒传》显然无法满足其精神需求，在消费者看来这两部作品属于完全不同的两类商品。易言之，《三国演义》和《水浒传》在传播过程中形成了各自的市场，其一是《三国演义》的市场，该市场的消费者是《三国演义》的读者，其二是《水浒传》的市场，该市场的消费者是《水浒传》的读者，两大市场相互独立，完全没有竞争关系。

 

 

 

以历史学家黄仁宇的著作《万历十五年》为例，作品《万历十五年》是其所在市场的惟一商品。当然，可能有观点认为，如果黄仁宇先生愿意授权，那么任何出版社均可以出版《万历十五年》，不同出版社出版的《万历十五年》难道不属于不同的商品？不同出版社出版的《万历十五年》当然属于不同的商品，具体而言属于不同的出版物，而不属于不同的作品。不同出版社出版的《万历十五年》图书可以通过出版社的名称和商标作出区分，靠作品名称显然无法实现这一区分。在比较法上，有德国案例表明，作品名称可以区分不同的作品，但不能区分不同的出版者。黄仁宇是《万历十五年》版权市场的惟一版权方，所有出版社出版该作品的授权均来自于黄仁宇，《万历十五年》是该市场惟一的商品。既然《万历十五年》作品是该市场的惟一商品，那么作品名称“万历十五年”就是该类商品的通用名称。根据“通用名称无显著性”的基本原则，单部作品的名称因为具备通用名称的属性而无法获得商标法律的保护。如此看来麦卡锡的观点不但不与传统商标法冲突，反而与“通用名称无显著性”的商标法理论契合，因此有其合理性。