麦卡锡主张单部作品的名称必须获得第二含义，否则无法作为商标获得法律保护。所谓第二含义与描述性标识相关，是指原本不具有显著性的描述性标识，经过长期使用产生了新的含义，新含义使得该标识具备了区分商品或服务来源的显著性。在商标法上，消费者认可的特定标识具有的区分商品或者服务来源的特性就是显著性，描述性标识在商品或服务上经过一段时间的使用，消费者已经意识到它们是在指示特定商品或服务的出处，而不仅仅是对商品或服务进行描述。以厨卫用具商标“American Standards”为例，“American Standards”最初的含义是说明厨卫用具的特征—符合美国标准，这是“American Standards”标识的第一含义。但经过长期使用，消费者意识到使用“American Standards”标识的商品来自于特定的厨卫用具提供者，这种区分商品来源的特性就是“American Standards”标识的第二含义。描述性标识本身不具备显著性，通过长期使用获得第二含义后就具备了商标法意义上的显著性。根据麦卡锡的理论，单部作品的名称不具备显著性，只有通过长期使用获得第二含义后才具备显著性。虽然第二含义与描述性标识相关，但并非所有的作品名称均属于描述性标识，是否所有的单部作品名称都不具备显著性？对此麦卡锡认为，如果机械适用商标固有显著性理论，单部作品名称也有具备固有显著性和不具备固有显著性之分；但无论单部作品名称是否具备商标的固有显著性，该作品名称均不可能在未获得第二含义的情况下成为商标法意义上的商标，这是由单部作品名称的特殊性决定的。

 

 

 

（一）固有显著性理论不适用于单部作品名称

 

 

 

特定标识是否具备商标的固有显著性，主要取决于使用该标识的商品或服务，商标法的基本原则不允许脱离商品或服务的类别讨论特定标识的显著性。商标法为了明确特定标识的显著性，将标识与使用该标识的商品或服务之间的关系进行了分类。如果特定标识与商品或服务的名称、图形、型号、质量、原料、功能等要素相关，该标识就是所谓的通用性（Inherently Generic）或描述性（Inherently Descriptive）标识，缺乏商标的固有显著性。如果标识与商品的名称、图形、型号、质量、原料、功能等要素不相关，那么该标识使用在该特定商品上就可能具备商标的固有显著性。例如，“苹果”是苹果这种水果的名称，属于通用性的标识，“苹果”二字使用在苹果这种水果上不具备商标的固有显著性。再如，“温暖”是毛衣的特性，“温暖”二字属于描述性标识，“温暖”二字使用在毛衣上也不具备商标的固有显著性。但“Kodak”属于臆造词，与胶卷的名称、图形、型号、质量、原料、功能等要素不相关，使用在胶卷上自然具备商标的固有显著性。

 

 

 

使用在作品上的作品名称是否具备商标的固有显著性？如果作品名称本身属于通用性的标识，例如“剧本”“小说”“电影”等，这些作品名称自然不具备商标的固有显著性。但在多数情况下，作品名称不属于通用性的标识，根据作品名称与作品内容的关系，作品名称可以分为以下两类：

 

 

 

第一类情形下，作品名称与作品内容相关，作品名称直接描述了作品内容，例如《老人与海》《三国演义》。《老人与海》一书主要介绍的是老人在海上的经历，《三国演义》一书则讲述了魏、蜀、吴等政权的政治军事冲突。类似这种名称就属于描述性标识，与内容相关的作品名称显然不具备商标的固有显著性。

 

 

 

第二类情形下，作品名称与作品内容无关，体现不出与作品内容的关联性，例如《飘》，讲述了美国内战前后亚特兰大地区两个庄园的兴衰历程以及男女主人公之间的爱情波折。那么与作品内容不相关的作品名称比如“飘”，是否具备商标的固有显著性？答案是肯定的，但麦卡锡却不认可这种作品名称可以作为商标获得法律保护。在美国，如果有人意图将某单部作品的名称注册成为商标，那么根据美国《商标审查指南》的规定，该单部作品的名称是无法获得商标注册的。

 

 

 

为何与作品内容无关的作品名称也无法直接作为商标获得注册？这是因为，即使是与作品内容无关的作品名称，也是该作品的惟一称呼。好比“苹果”是特定水果的惟一称呼，“苹果”显然无法作为苹果这种水果的商标获得注册和保护。在作品领域，消费者并非以“小说”“戏剧”“电影”来区分不同的作品，而是以作品名称进行区分，如“老人与海”“三国演义”“飘”就是区分特定作品的标识。既然“苹果”无法成为苹果的商标，同理“老人与海”“三国演义”“飘”也无法成为作品的商标。因此，即使具备固有显著性的作品名称，也无法作为商标获得法律保护，这是麦卡锡观点与传统商标理论冲突的体现。