（1）被告销售的产品执行专利方法的绝大部分步骤，将剩余的一两个步骤留给终端用户执行，其中，终端用户不具有生产经营目的。

 

 

 

（2）被告销售的产品仅执行专利方法的一部分步骤，由独立的一个或多个第三方执行剩余的步骤，该第三方具有生产经营目的。

 

 

 

（3）被告销售产品，终端用户通过被告销售的产品执行专利方法的所有步骤，其中，终端用户不具有生产经营目的。

 

 

 

我们以“实施”行为是“程序固化”行为，来进行侵权与否的判断。

 

 

 

不论上述哪种情况，其实我们都可以不再考虑有关是否具有生产经营目的的问题，因为，对于在硬件设备上进行“程序固化”而言，即使是该硬件设备是终端这一由个人用户所使用的设备，对于该设备的程序固化也都是由终端厂商以生产经营为目的来进行的。

 

 

 

实际上，上述三种情况的描述中，描述被告和终端用户以及第三方的行为，对应的侵权行为类型是完全不同的。对于被告而言，所描述的都是“销售产品”，该产品能够用来执行方法中的步骤。被告的“实施”行为并不是对产品的触发执行，而是在产品上进行程序固化的行为，通过这样的行为使得产品具有能够实现相应步骤的功能。而终端用户以及第三方的“实施”行为则是“执行”步骤，这不是程序固化行为，而是我们之前所提到的触发运行行为。这两种不同类型的“实施”行为，不应在行为要件的判断中做混同的讨论。要么，我们都是基于行为要件的表现形态是触发运行，来分析被诉侵权主体的行为是否满足生产经营为目的，进而是否构成侵权；要么，我们就应该基于行为要件的表现形态是程序固化，来做行为要件的分析。

 

 

 

生产经营为目的的事情解决了，情况（3）自然就好判断了。被告销售产品，实际上是被告对该产品进行了配置，而该配置又包括了实施专利方法的所有步骤，自然能够通过该程序固化来使得方法专利被实施，由此，被告的行为构成专利侵权。

 

 

 

对于情况（1）和情况（2），问题也不复杂。首先，我们可以不再考虑情况（1）中的终端用户和情况（2）中的第三方的区别，因为是否具有生产经营目的的问题，按照我们之前的分析，已经不是问题了。接下来，我们就要对方法专利中的各个步骤进行分析了。具体而言，我们要明确哪些步骤是需要进行程序固化的新的动作，而哪些步骤是无需进行程序固化的现有动作或被控动作。

 

 

 

如果新的动作都是由被告销售的产品所实现的，而终端用户所控制的终端，或者第三方所控制的其他设备，所执行的都是现有的动作或被控动作，那么，在终端或者该其他设备上是无需进行程序固化的。被告所进行的程序固化已经能够完成实施被诉侵权方案所需要的程序固化，而被诉侵权方案又落入权利要求的保护范围中，此时，被告的行为构成专利侵权。

 

 

 

如果新的动作中，有一部分是由被告销售的产品之外的其他产品，例如终端或者第三方所控制的其他设备来执行的，那么，由于新的动作需要在硬件设备上进行程序固化，对于以程序固化的方式实施被诉侵权方案而言，被告的程序固化行为并不能完成实施被诉侵权方案所需要的所有程序固化，就不能判定被告这一单一主体构成专利侵权了。这个时候，要进一步判断，在其他设备上进行程序固化的厂商和被告之间是否满足共同侵权的要求，或者是否满足专利间接侵权的要求，这就要留待共同侵权、专利间接侵权方面的分析来解决了。