在公民个人信息数据之外，近年来引发争议更多的是互联网领域的数据纠纷，表现为持有海量数据资源及依赖于大数据维持运营和服务的各大互联网公司之间，围绕企业或平台的数据权属、流量利益等展开的较量。《民法典》第127条虽有“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”之表述，但该项指示性规定尚未得到立法的有效回应。面对法律制度供给明显不足的现状，法理研究和司法实务中，主要从知识产权法项下的著作权视角、竞争法项下的反不正当竞争和反垄断视角，对数据保护问题加以分析评判。

 

 

 

著作权法的保护进路

 

我国《著作权法》第15条[8]作为关于数据汇编作品的规定，在实践中有时会被企业援引作为其数据集合著作权的依据。但由于企业持有的数据集合在独创性、期限性、法定性等方面的认定存在困难，且著作权保护本身并不能有效阻止数据信息被复制，在特定情形中还须让位于合理使用，故而该条规定在实际适用中存在较大局限性，实务案例中鲜有涉及。

 

 

 

反不正当竞争法的保护进路

 

相较之下，通过《反不正当竞争法》为企业数据提供保护，是司法实践更为青睐的一种路径。并且，根据涉案数据的公开性——包括不公开、半公开和完全公开，即学者建议的“类型化或场景化思维”，可分别采取商业秘密、“互联网专条”及一般条款的保护方式。

 

 

 

第一种，商业秘密的保护方式。

 

对于企业的非公开数据，上海地区的法院在给予其商业秘密保护方面走在了国内前列，并重点判断被申请保护数据的保密性、新颖性和价值性。早在2011年发生的衢州万联公司诉周惠民等侵犯商业秘密纠纷案中，上海市高级人民法院便肯定了将网站注册用户信息数据库作为商业秘密进行保护的做法。在2017-2020年发生的前锦公司与上海逸橙公司系列不正当竞争纠纷案中，上海知识产权法院亦认为存储于前程无忧网站以及前锦公司企业账户内的用户简历信息构成商业秘密。

 

 

 

不过，商业秘密的保护路径毕竟只能提供竞争法上的利益保护，其重在维持市场经济秩序，而不能赋予数据持有者对数据的独占、排他效力。有学者认为，对数据的商业秘密定位与我国的立法意旨不符，将数据纳入商业秘密将直接导致《民法典》第123条[16]与第127条的冲突，使后者的规定显得多余且混乱。

 

 

 

第二种，互联网专条的保护方式。

 

对于企业半公开或完全公开的数据，有法院选择解释适用《反不正当竞争法》第12条（即“互联网专条”）的兜底条款为其提供保护。如在“微博诉饭友案”中，法院认为，新浪微博与饭友应用在提供网络社交服务方面存在此消彼长的竞争利益，微博的用户数据具有较高的商业价值，系微梦公司通过长期经营而积累的竞争优势，饭友未经许可抓取微博数据并加以使用，对后者构成实质性替代，妨碍、破坏了后者的正常运营并侵犯其合法权益，违反了《反不正当竞争法》第12条第2款第4项，构成不正当竞争。

 

 

 

但有观点认为，“互联网专条”采取“总括+示例+兜底条款”的立法模式，示例类型十分局限，兜底条款仅以“妨碍、破坏其他经营者的正常经营活动”为标准，要素过简、含义过宽，容易导致过度扩大适用，故而在司法实践中须对“互联网专条”进行目的性限缩解释。从另一个角度——互联网的开放性，也可以解释为什么“互联网专条”的适用会陷入窘境。互联网技术发展至今，开放系统和软件的广泛应用，使得经营者完全可以在不妨碍、不破坏其他经营者正常运行的同时——而构成妨碍或破坏恰恰是“互联网专条”适用的前提——向消费者推荐自己的产品或服务，[20]即使其在客观上的确部分依赖于擅自使用其他经营者所合法控制的数据。

 

 

 

第三种，一般条款的保护方式。

 

当法官在个案中发现利用新型技术手段实施的多样化数据竞争行为不符合“互联网专条”的要件时，往往会回溯到《反不正当竞争法》第2条[21]即一般条款对纠纷进行判定。如在“微博诉脉脉案”中，法官判定淘友公司非法抓取新浪微博用户的数据信息，并利用脉脉用户的通讯录联系人与微博用户之间的对应关系，违背了第三方通过Open API获取微博用户数据信息时应遵守的“三重授权”原则，有违诚信原则和商业道德，构成一般条款所指的不正当竞争行为。在此后发生的“大众点评诉百度地图案”“酷米客诉车来了案”“淘宝诉美景案”等不正当竞争纠纷中，法院皆延续了适用一般条款的裁判思路。

 

 

 

然而，一般条款虽然为司法实践中回应数据保护需求提供了相当的灵活度，但究其根本，仍属法律上的原则性规定，具有很高的抽象性和模糊性。个案中的相关说理易被弱化，而缺乏深入的实质性论证，裁判结果的不确定性增加，进而将削弱司法的正当性和法律的安定性。因此，一般条款的保护方式也只是立法上的次优选择，其所表征的行为规制模式回避了对用户数据的法律定位，并未真正回应《民法典》第127条。

 

 

 

反垄断法的规制进路

 

涉数据纠纷不仅在国内日渐频发，在国外亦有诸多典型案例，特别是针对实践中出现的诸如大数据持有者滥用市场支配地位、数据驱动型经营者集中等垄断现象，[28]美国法院在有关问题的标准界定和理论研究上走得更远，可为我国适用反垄断法进行数据保护提供一种思路镜鉴。

 

 

 

在领英（LinkedIn）与hiQ数据纠纷案中，hiQ通过收集和分析领英网站上的用户公开信息，为企业提供人力资源方面的服务。2017年5月，领英发函要求hiQ立即停止利用自动软件进行未经授权的数据抓取行为，并通过技术手段阻止hiQ获取数据。美国法院认为，社交平台无权阻止他人收集公开可用的数据，尤其是当他们在同一市场竞争时，否则数据控制者将获得难以控制的权力并容易滥用该种影响，损害互联网领域的开放性。hiQ还提出，领英滥用其市场支配地位，不正当地将其在“职业社交网络服务市场”的市场力量传导到了“数据分析市场”，实现对产业上下游的全面控制，并且，领英的行为违反了“必要设施原则”，该原则禁止具有垄断地位或试图垄断的企业拒绝将其控制的必要设施向其竞争对手开放。[30]最终，基于hiQ的服务模式、领英推出与hiQ具有直接竞争关系的业务并继续允许其他第三方获取涉案个人信息等因素，法院判决领英不得禁止hiQ抓取其用户公开的个人信息。

 

 

 

近期，围绕Facebook进行的反垄断诉讼中，法院采取了与领英案不同的思路。2020年12月，美国联邦贸易委员会（FTC）针对Facebook的两类行为——收购Instagram和WhatsApp、拒绝向特定竞争对手开放数据接口（API），提起反垄断诉讼，指控Facebook在美国个人社交服务市场中具有垄断地位，特别是上述第二类行为将对竞争造成实质性损害，对意图使用或完全依赖于Facebook平台数据的App开发者形成震慑效应，使其避免在自身产品上开发对Facebook具有竞争性或威胁性的功能。2021年6月，美国法院就这两起诉讼裁定驳回，法官给出的重要理由之一在于：即使Facebook被证明在相关市场中具有支配地位，也不应要求其负有向竞争对手提供数据端口兼容的一般性义务，Facebook有权利拒绝与竞争对手合作，其可以基于竞争理由而制定包含数据交换差别待遇在内的一般性政策，该种平台政策或者说数据封禁行为本身并不违法。[31]该阶段性的争议结果向我们表明，美国法院所秉持的态度是：Facebook等大型平台经营者，即使是作为垄断者，仍然有权利参与市场竞争。对于有可能对自身的产品和服务构成实质性替代的竞争对手，平台可以排除其对自身数据的使用，以维护自身的市场地位和竞争利益。将该案思路应用于我国涉数据纠纷案件的评判中，也许能够获得对类似争议的一种新的解读。