根据《反不正当竞争法》第二条的规定，不正当竞争行为的构成要素包括：限定于市场行为；行为本身具有不正当性；行为产生了“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”的后果。其中，后两项往往涉及复杂的利益衡量，也是司法实践中的难点。

 

 

 

其中一项是，被告行为是否具有不正当性。“不正当性”主要是指违反诚实信用原则和公认的商业道德。需要注意的是，“商业道德”不等同于生活中的道德评价，而是要以经济人的伦理标准来加以评判。市场竞争主体具有追求利益最大化的天然属性，而竞争本就是经营者之间对商业机会的争夺，其本质往往是损人肥己的。一方交易机会的获取往往意味着另一方交易机会的丧失。经营者之间没有维护对方商业机会或商业模式的义务。因此，仅仅是商业机会的夺取，不属于“不正当”，而唯有当竞争者夺取商业机会的手段本身违背公认的商业道德时，该行为才有被禁止的必要。

 

 

 

另一项，即行为是否扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益。这是就行为的后果而言。在审查该点时，需要特别注意以下两点：

 

 

 

一是不能以其他经营者合法权益受损反推行为具有不正当性。在反法（注：反不正当竞争法的简称）语境下，其他经营者的“合法权益”通常是指经营者的竞争利益。在市场竞争中，竞争者最为一般和常见的竞争利益是竞争优势、商业机会和商业模式。但通常而言，这些都是一般性竞争利益，不具有单独的可诉性。[3]也即，原告存在竞争利益仅仅是其可能获得民事救济的“门槛”，但绝非充分条件。某种行为是否构成不正当竞争，仍应考察行为本身是否存在不正当性。其逻辑关系是，行为本身具有不正当性是“因”，经营者利益受损是“果”。绝不能“倒果为因”，单纯地以经营者利益是否受损作为评判行为本身是否正当的标准。事实上，如前所述，基于商业机会的开放性和不确定性，在竞争优势此消彼长的过程中，必然有某一方的利益受到损害，这本身属于市场竞争自由的范畴，并无需反法进行规制。反法的目的不是限制竞争，而是通过规制不正当的竞争手段，保护公平、自由的市场竞争机制，从而鼓励、促进竞争。因此，仅以其他经营者利益受损，尚不能判断行为本身不正当。

 

 

 

二是注意法益保护的“三元叠加”和综合衡平。与1993年修订的《反不正当竞争法》相比，现行《反不正当竞争法》第二条第二款发生了三大变化：一是引入了“消费者的合法权益”，将原来反法保护的“二元法益”增加为公共利益、经营者利益和消费者利益的“三元法益”；二是将“扰乱社会经济秩序”的表述改为“扰乱市场竞争秩序”，使其定位更为精确；三是将“扰乱市场竞争秩序”放到了“损害其他经营者的合法权益”之前，体现了在利益考量时应首先考虑市场竞争秩序是否受到损害。该种变化也反映了新、旧反法在价值取向上的变化，即从倾向于保护竞争者转而倾向于保护竞争机制，且在不正当竞争行为认定时，需要从三元法益综合考量和利益衡平。具体而言，应将公共利益有无增加、有无遭到破坏、经营者可合理预期的商业机会是否遭到攫取、消费者的利益有无受损，作为衡量竞争行为是否正当的标准，而不仅仅考虑经营者的合法权益是否受损这一单一维度。从反法的目的而言，应当在个案中运用比例原则对三元法益进行整体权衡，并在法益发生冲突时，适当优先考虑公共利益和消费者合法利益。从竞争效率来看，如果经营者受到的冲击仅是双方在各自商业自由的范围内进行经营活动时产生的正常竞争摩擦，仅需其通过调整或改善技术、商业模式便能得以应对的，则反法未必需要禁止。从竞争效果来看，如果某种市场竞争行为并未不正当地攫取其他经营者的商业机会，而仅是对个别经营者的既有利益产生冲击和损害，但在总体上促进了公共利益和消费者的福祉，经营者应对此有适度的容忍义务，反法也不应进行规制或禁止。