我国《商标法》自2001年修订时便开始对驰名商标的拆分保护，即区分“相同或类似”和“不相同或者不相类似”。由于当时国内理论界和实务界对驰名商标到底能否绕开混淆路径而采用反淡化理论并未达成一致意见，最终只能由最高人民法院于2009年出台《驰名商标司法解释》（法释〔2009〕3号），在较为有限的情况下采用了驰名商标的反淡化理论，在第九条第一款第二款中予以规定。从文义上看，上述规定是将“相同或类似”领域的驰名商标保护限于“混淆可能性”，而将“不相同或不相类似”领域的驰名商标保护扩张到“淡化”。这种拆分法进一步反映出我国当时在驰名商标反淡化理论与传统的商标侵权之混淆可能性路径之间的纠结。发展到今天，驰名商标的淡化理论基本上已被我国理论界和司法审判实务所接受。

 

然而，由于实践中驰名商标认定的泛滥，2013年前后，权威司法机关乃至立法者用“重典”限制驰名商标保护的适用频率，即确立了驰名商标的被动和按需认定政策。在这一政策要求下，不需要在案件中认定驰名商标就足以解决问题的，不宜在案件中认定涉案商标为驰名商标。这样一来，相同或类似领域的商标侵权案件反而不太可能出现驰名商标的认定，无论权利商标的知名度有多大，也无论是否存在混淆可能性。这一政策忽视了法律的解释和适用规则在驰名商标同类保护上的应有之义，以至于在一些案件中，部分法院刻意遵循“跨类保护”的规定，导致权利人明明持有与被诉商标相同类别的注册商标，也不去选择以该知名度较小的普通商标作为权利基础，而是选择以其知名度能够达到驰名程度的、与被诉标识所使用的商品并非相同或类似商品上的注册商标作为权利基础，如2009年“宝马案”、2017年“今日头条诉今日头条鱼商标侵权案”[7]等。通过此类案件，我们看到在治理“认驰”泛滥的过程中，权利人和法院在面对司法政策矫枉过正导致的副作用中所承受的巨大压力与困扰。