适度扩张竞价排名服务商合理注意义务边界

 

从前述竞价排名服务商责任认定的现状来看，一审认定其存在过错从而应当与用户共同承担法律责任的情形较少，即便个别案件一审作出了责任认定，二审或再审法院推翻此种认定的情形亦较为常见。本文认为，对竞价排名服务商所应承担的合理注意义务具体内容的确定，的确需考虑其客观可达到的程度，避免对其提出客观上无法实现的要求。但考虑到如下几方面的因素，应当在司法实践中适度扩张竞价排名服务商合理注意义务的边界。

 

首先，从主观角度看，竞价排名服务商对用户购买与其无关的关键词是为吸引更多潜在用户点击，获得更多的市场份额这一意图是明知的；尤其是对于多次因关键词商业推广服务涉诉的竞价排名服务商，其就用户设置的关键词在何种情况下构成侵权或构成不正当竞争应有一定的认知。如对此类竞价排名服务商仍采用以往较为宽容的过错认定标准，难谓合理。

 

其次，从客观角度看，竞价排名服务商通过技术手段改进完善其关键词筛查系统以预防侵权，既在技术上可行，亦不会导致竞价排名服务商需付出过重的成本。依据常理分析，竞价排名服务商在多年运营关键词商业推广的过程中应已收集了大量用户曾设置过的关键词数据，其可利用该些数据完善其关键词筛查系统，对关键词进行诸如“通用名称”“企业名称”“品牌词”“注册商标”“其他”等必要分类。而在作此分类后，要求用户在设置相应关键词时提交必要证据（如用户选择企业名称全称或字号作为关键词时，应提交营业执照或存在关联关系等证据；选择非注册商标的品牌词时，应提交使用等证据；选择注册商标作为关键词时，应提交商标注册证或授权许可协议等），亦是成本可控的。在笔者审理此类案件的过程中，某知名竞价排名服务商多次在庭审中明确表示其关键词过滤系统会对知名度较高的注册商标进行过滤，亦表明其并非没有能力通过添加适当维度的参数来强化其过滤系统，从而避免用户肆意使用他人享有合法权益的商业标识作为关键词进行推广等不当行为。

 

合理限缩避风港原则的适用场景

 

1.“有效通知”的认定

判断竞价排名服务商在接到权利人的投诉或发送删除通知且可以采取相应措施而未及时处理的关键，在于权利人是否发送了有效通知的认定。实践中，对于竞价排名服务商而言，其通常会在网站中标注“联系我们”等信息，也可能同时设置“服务中心”“意见反馈”“侵权投诉”等不同渠道；并据此在案件中抗辩被侵权人未依照其公示的侵权投诉路径进行有效通知，故其可以适用避风港原则。在多数案件中，法院通常会采纳竞价排名服务商的此种抗辩。

 

本文认为，对于被侵权人的侵权投诉渠道，在法律未明确对其形式进行规定的情况下，不宜过分严苛，只要通知内容清楚表达了侵权事实存在并附有被侵权人主张权利的信息和相关依据（例如商标权证、企业注册信息等），且搜索引擎服务提供商实际收到了该通知，即应视为达到了促使其采取必要措施的目的，即为有效通知。竞价排名服务商作为网站运营者，即便被侵权人的投诉路径并非其公示的侵权投诉渠道，在其收到了侵权通知的情况下，转递该投诉的成本亦较低，故并无理由以其内部分工不同为由抗辩被侵权人的侵权投诉无效。上述“精英案”中，二审法院亦表达了此种观点，且明确对于侵权事实比较明显的行为（例如竞价排名服务商已经参与过商标权人提起的多起诉讼，对于涉案商标与用户之间是否存在关系具备一定的判断能力），对投诉人提供书面通知不应过于苛求，在相关通知足以判断侵权行为可能存在的情况下，竞价排名服务商即应采取必要措施以防止损害后果的进一步扩大。

 

2.特定场景下避风港原则的“暂时失效”

在通常情况下，“通知删除”规则的适用场景是“发现一次，通知一次，删除一次”。但实践中，已经出现了权利人向竞价排名服务商发出权利通知且竞价排名服务商删除后，同一用户反复添加关键词的情形；也出现权利人就其注册商标被若干用户添加为关键词进行推广而多次向竞价排名服务商发出通知的情形。在前述情况下，一方面，结合案件具体事实可以认定竞价排名服务商“应知”侵权行为的存在；另一方面，从利益平衡的角度看，相较于权利人反复投诉，竞价排名服务商可以较为容易地定位侵权信息，并对反复侵权的用户做出适当处理，以提前预防侵权行为。此时，如仍然对竞价排名服务商适用避风港原则，显然将加重权利人维权成本，亦不符合避风港原则的初衷。当然，对于同一用户多次侵权到何种程度可以认定为反复侵权，还应当结合个案的具体事实进行综合判断，不可一概而论。