“二创”短视频通常需要使用到在先长视频的部分片段。在实践中，被使用的在先长视频通常是电影、电视剧等视听作品。电影、电视剧的正常市场是在电影院、电视台或网络上进行整体播放，以供观众欣赏。在正常情况下，“二创”短视频仅仅使用在先长视频的部分片段，并不会对在先长视频（电影、电视剧）的正常市场产生竞争性影响。有时，“二创”短视频的快速传播，甚至还会带动在先长视频的市场发展。比如，知名的网络短视频《一个馒头引发的血案》便引起了网民对电影《无极》的观看热情。因此，在短视频产业形成之前，“二创”短视频对在先长视频的使用，并未引起在先长视频权利人的关注或重视，有时在先长视频权利人甚至还会鼓励或资助他人使用其片段制作短视频。由此可见，“二创”短视频如果构成作品，那么这种“二创”短视频作品并不会对在先长视频构成市场替代；“二创”短视频对在先长视频部分片段的使用，属于对在先长视频的“非替代性创作”。

 

 

 

然而，近年来，由于短视频产业的快速发展，利用在先长视频片段制作短视频所带来的利益越来越大，在先长视频在其正常市场之外有了新的、巨大的利用价值。在先长视频权利人开始关注对其片段的使用问题，并希望从中分取一杯羹。在先长视频有了新的利用方式和市场之后，是否就应将其市场利益给予在先长视频著作权人？笔者认为：在先长视频新的利用方式所带来的市场利益的原始来源固然是在先长视频，但其主要来源则是“二创”短视频的制作者和传播者。如果没有“二创”短视频的制作者和传播者，在先长视频新的利用方式的市场利益亦无从谈起。在很多情况下（如“二创”短视频构成作品的情况），“二创”短视频的制作者和传播者对新利用方式市场利益的贡献，甚至会超过在先长视频的著作权人。因此，在先长视频新利用方式的市场利益，不宜全部给予在先长视频的著作权人。

 

 

 

同时，由于“二创”短视频对在先长视频部分片段的使用属于非替代性创作，只要对在先长视频的这种新利用方式不会对在先长视频的正常市场构成竞争，那么在先长视频新利用方式的市场利益即使不给予在先长视频著作权人，也并不会影响长视频（电影、电视剧）创作者的创作热情和投资热情。

 

相反，如果将长视频新利用方式的市场利益全部给予长视频的著作权人，让在先长视频著作权人拥有这种新兴利用方式的排他性权利，就会彻底截断“二创”短视频的创作源头，使“二创”短视频创作者在利用在先长视频的片段进行创作时面临难以逾越的壁垒，进而严重阻碍和损害“二创”短视频的创作。

 

 

 

如前所述，我国著作权制度的根本目的在于鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。制作更多更好的优秀长视频和短视频，都是这一立法目标应有的题中之义。在能够保证长视频创作者、投资者的正常市场利益和投资创作热情的情况下，无论是立法还是司法实践，均应准确把握“二创”短视频与在先视听作品之间的非替代性创作的著作权关系，将长视频新兴利用方式的发展和优秀短视频的繁荣作为优先考量因素。