一、胜诉可能性从权利基础的稳定性和侵权认定的可能性两方面判断

 

（一）游戏动态画面属于以类似摄制电影的方法创作的作品

 

以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。从网络游戏的创作过程来看，网络游戏的创作过程是游戏开发人员预先对故事情节、游戏规则等进行整体设定，并对游戏原画、场景、角色等素材进行设计后，根据需要实现的功能和呈现的效果，通过计算机程序在屏幕上呈现出有伴音或无伴音的动态画面。从网络游戏的表现形式来看，网络游戏不仅包括计算机程序，还包括所调用的视频、音频、图片、文字等素材。虽然游戏动态画面的产生因不同玩家操作呈现出多样性，但无论玩家水平高低或个性风格，最后呈现的画面效果均在游戏开发者预设的设计构架之内。

 

网络游戏画面综合运用角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等手段呈现网络游戏动态画面的过程，与“摄制电影”的方法类似。游戏动态画面系声音和图片、短视频等元素的复合体，可以通过技术手段以直播或录播形式被感知和复制，其游戏情节、动态画面展示的效果体现创作者对美术、人物英雄设定、技能、战斗主题等元素的思想表达与个性选择，具有独创性，符合以类似摄制电影的方法创作的作品的本质属性。被认定为类似摄制电影方法创作的作品存在较大可能性。因游戏玩家操作所呈现的游戏画面效果均是游戏开发者开发游戏时预设的结果，游戏玩家的操作并不具有著作权法意义上的独创性，不产生新的作品。游戏开发者具有相应的权利基础。

 

即使游戏画面不能够单独认定为类似摄制电影方法创作的作品，游戏开发者基于其软件著作权的权利仍应认定其享有相应的权利基础。

 

（二）录播游戏画面属于著作权侵权

 

随着移动互联网的普及，我国已成为第一网民大国，网络普及率也相较以前有较大提高。互联网的发展也催生了新的经济样态，如播放短视频的网络平台，包括视频、游戏、直播三个频道，涉及音乐、影视、社会、游戏、美食、体育、科技等领域。短视频用户在该网络平台发布的涉嫌侵权的视频，依据侵权责任法和电子商务法的规定，网络平台对海量的不具有明显侵权特征的视频不具有主动审查义务，其适用“通知-转通知”“通知-删除”“反通知”的避风港原则。只有在侵权行为比较明显，平台应当采取措施而未采取措施时才就侵权行为扩大的损害承担连带责任。

 

判断短视频平台是否对用户上传的录播游戏画面承担侵权责任首先需要判断该侵权行为是否明显，平台是否有帮助涉嫌侵权的短视频传播的行为，然后再看权利人是否履行了有效通知的义务。

 

二、涉网络著作权的诉前行为保全以权利人市场份额明显减少来认定“难以弥补的损害”

 

由于互联网的互联互通和高效共享，同时伴随着资本市场对互联网前沿领域的资本加持，互联网行业的竞争具有市场集中度高的特点，一旦打开并占领市场，那么后续进入市场的门槛会很高。今日头条国内月活跃用户人数达到8亿，包括“嗨氏”等在内的众多用户在“今日头条”上传了大量《王者荣耀》游戏视频，且相关游戏视频的数量还在增加。今日头条在移动互联网短视频领域占有一席之地。而腾讯公司在运营涉案游戏时已形成一个完整的产业链，不仅包含游戏本身的运营，还包括组织竞技大赛，培育战队选手、游戏攻略、游戏直播录播等。腾讯公司已将涉案游戏运营成一场全球领域的电子竞技赛事，而对该赛事现场即游戏画面的直播、录播亦为其重要收入来源。故权利人和侵权人在相关市场均具有较强竞争力，在侵权人具有较大市场份额，侵权平台存在大量侵权短视频的情况下，权利人向平台发送了侵权通知，但被控平台上的涉案视频不降反升的情况下，如不及时制止，将很可能显著增加被申请人的维权成本和维权难度。

 

网络游戏具有游戏研发、推广、运营成本高，盈利周期短的特点，如不及时制止侵权行为将导致权利人的市场份额减少和市场机会的丧失，使权利人的合法权益受到难以弥补的损害。

 

三、以对网络运营者造成实质损害来认定利益衡平性

 

短视频平台不仅涉及游戏短视频，还有其他类型短视频业务的正常运营，且诉前禁令也并非对所有游戏短视频的禁止。网络游戏的著作权人享有对游戏元素的著作权，网络游戏具有较大的市场份额和市场价值。未经许可以营利为目通过网络传播游戏录制视频，会抢占权利人的游戏录播市场份额，若不采取保全措施可能会对申请人造成难以弥补的损害。相较而言，短视频平台停止涉嫌侵权的短视频播放并不影响其他音乐、影视、社会、美食等业务的正常开展，即采取保全措施不会造成对被申请人合法利益的损害。故从当事人利益平衡的角度来说，采取诉前禁令对侵权人的损害有限，但不采取诉前禁令对权利人会造成实质性损害。

 

四、以损害相关消费者利益来认定损害社会公共利益

 

社会公共利益，一般是指涉及公众健康、环保以及其他重大社会利益的情况。本案可能涉及的公共利益，主要应考虑：一是广大游戏用户的利益；二是否限制正常的市场竞争。第一，是否影响广大游戏用户的利益。游戏用户在点击用户协议时已同意用户不得将游戏账号以任何方式提供给他人使用，包括但不限于不得以转让、出租、借用等方式提供给他人作包括但不限于直播、录制、代打代练等商业性使用，不得利用任何第三方软件进行网络直播、传播等。因此，对第三方传播游戏内容的行为采取行为保全措施，并未妨碍网络游戏用户的正常使用，不损害用户的合法利益。第二，是否限制市场竞争。市场上的网络游戏众多，由游戏开发者享有游戏运行动态画面的著作权，并不至于阻碍游戏产业的发展，相反由著作权人获得游戏视频网络传播市场，可以鼓励著作权人创作积极性，明确权益边界，形成良性竞争秩序。因此，该类型案件主要涉及游戏著作权人和短视频平台的经济利益，采取行为保全措施不会损害社会公共利益。故对平台上部分游戏短视频的禁令，并未影响其他视频，对游戏短视频的消费者亦未造成损害。

 

综上，涉网络游戏著作权诉前行为保全中，认定“难以弥补的损害”通常应以“权利人市场份额明显较少”来认定；而认定损害衡平性通常应以采取诉前保全措施对该网络运营者是否造成实质损害来认定；认定是否损害社会公共利益通常应以采取诉前保全措施是否对该网络行业的具体运营以及相关消费者利益造成影响来认定。