作为侵害知识产权的惩罚性赔偿的一般规定，《民法典》第一千一百八十五条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。《解释》对故意的认定、情节严重的认定、计算基数等问题作了进一步的细化。

 

“故意”的认定

 

对于主观要件，如上所述，《民法典》采用了“故意”的表述，但是知识产权单行法的表述却不尽相同。例如，《商标法》《反不正当竞争法》采用了“恶意”的表述，《专利法》《著作权法》采用了“故意”的表述。对于如此不同的立法表述，《解释》作了统一处理，认为“故意”和“恶意”的含义是一致的，并明确规定故意包括《商标法》和《反不正当竞争法》规定的恶意。

 

虽然《解释》解决了主观要件的表述不统一问题，但是在司法实践中，“故意”的认定还是相当困难的。侵权中的“故意”，不是一个是或不是的泾渭分明的、简单两分法的问题，而是一个程度性问题。一般认为，侵权的范围从不知或者偶然开始，一直到刻意、无所顾忌或者无视权利人的权利。判定侵权中的故意，一方面是威慑，对于侵权行为给予经济性的威慑，另一方面是成为一个依据，补偿受害人的经济损失。因此，在侵权行为中，“故意”反映的是罪过的门槛。[5]鉴于惩罚性赔偿的惩罚目的和威慑目的，其所要求的“故意”应当达到罪过的门槛，让一般的社会人对该侵权行为本身产生厌恶之感，让惩罚性赔偿成为一种道德谴责的表达方式。[6]至于在个案中，如何认定侵害知识产权的故意，《解释》规定了应当综合考虑的各种因素以及具体情形。需要注意的是，这些考量因素和具体情形不是适用惩罚性赔偿的判断标准，只是个案是否应当适用惩罚性赔偿的判断指引、审查指南，具体适用惩罚性赔偿时要因案而异、因权而异。

 

“情节严重”的认定

 

对于适用惩罚性赔偿的客观要件，无论是《民法典》，还是《商标法》《种子法》《专利法》《著作权法》等单行法，在立法表述上则完全相同，即“情节严重”。对于侵害知识产权情节严重的认定，《解释》规定了各种考虑因素，例如侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果、侵权人在诉讼中的行为等，同时还列举了多种可以体现侵害知识产权情节严重的具体情形。如前所述，这些考量因素和具体情形不是判断标准，只是个案是否应当适用惩罚性赔偿的判断指引、审查指南。

 

我国《刑法》对侵害知识产权犯罪的客观构成要件，有的规定为“情节严重”，有的规定为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，[7]但是总体来说都可以归结为“情节严重”。适用惩罚性赔偿所要求的“情节严重”与侵害知识产权犯罪所要求的“情节严重”是否相同？换言之，二者所要求的情节严重程度是否一致？

 

我国《刑法》所规定的侵害知识产权犯罪与我国知识产权单行法所规定的侵权行为并不是完全对应的，各种各样的知识产权侵权行为中只有很少的一部分可能构成侵害知识产权犯罪，例如无论情节多么严重的专利侵权行为都不构成犯罪。对于无论情节多么严重的知识产权侵权行为，《刑法》都未规定予以刑事处罚的，那么这说明其不具有严重的社会危害性，采取诸如停止侵权、损害赔偿等民事责任措施就可以实现法律目的，彰显社会正义。对于情节严重的知识产权侵权行为，《刑法》专门科以刑罚，这说明其具有严重的社会危害性，采取诸如停止侵权、损害赔偿等民事责任措施已经无法彰显社会正义，这就需要采取刑事责任措施进行惩罚和威慑。据此，适用惩罚性赔偿所要求的“情节严重”中的严重程度应当结合《刑法》的有关规定进行判断，具体来说就是低于侵害知识产权犯罪所要求的“情节严重”中的严重程度，但是又比较接近此等严重程度。

 

“计算基数”的认定

 

民法典对惩罚性赔偿的计算基数未作规定，各知识产权单行法对惩罚性赔偿的计算基数分别作了规定，虽然表述不尽相同，但都是以补偿性赔偿作为计算基数的。

 

一方面要注意，不同的知识产权单行法对补偿性赔偿的计算方法所作的规定不尽相同。例如，《著作权法》规定的补偿性赔偿数额的计算方法，为实际损失或者侵权人违法所得；《专利法》《商标法》《反不正当竞争法》《种子法》规定的计算方法，为实际损失或者因侵权所获得的利益。

 

另一方面要注意，《商标法》《反不正当竞争法》和《种子法》明确规定了补偿性赔偿的计算方法的先后使用顺序，即先按照实际损失确定，难以确定的按照因侵权所获得利益确定，而《著作权法》和《专利法》对补偿性赔偿数额的计算方法未规定先后使用顺序。因此，在个案中适用惩罚性赔偿时，要注意所依据的知识产权单行法对惩罚性赔偿的计算基数（补偿性赔偿）的计算方法及其先后使用顺序。

 

交叉案件的处理

 

对于知识产权保护，我国采取的是行政和司法并行的二元体制，因此侵害知识产权的行为，知识产权行政执法机关可以进行行政处罚，并且行政罚款是较为常用的行政处罚措施。这样，侵害知识产权民事案件与侵害知识产权行政案件就会发生交叉，惩罚性赔偿与行政罚款则会产生并存问题。同时，为了从经济上惩罚侵害知识产权的犯罪分子，我国《刑法》对所有的侵害知识产权犯罪都明确规定了“并处或单处罚金”或者“并处罚金”[8]。据此，罚金虽然作为我国《刑法》规定的一种附加刑，但是对于侵害知识产权罪来说，罚金不仅是法定的刑罚类型，而且对各种知识产权犯罪进行量刑时都必须予以适用，而且还可以独立适用。这样，侵害知识产权民事案件与侵害知识产权刑事案件就会发生交叉，惩罚性赔偿与刑事罚金也会产生并存问题。

 

从理论上说，民事责任、行政责任和刑事责任是三种不同性质的法律责任，各自有其不同的发生根据和特定的适用范围，在一般情况下，各自独立、并行不悖。因此，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。但是，如前所述，惩罚性赔偿的法律功能及法律性质，使其与包括补偿性赔偿在内的其他民事责任并不相同，并且趋同于行政罚款和刑事罚金。为避免当事人利益严重失衡，在侵害知识产权的民行交叉案件中应当注意惩罚性赔偿和行政罚款的叠加效应，在侵害知识产权的民刑交叉案件中应当注意惩罚性赔偿和刑事罚金的叠加效应。因此，在确定是否适用惩罚性赔偿、确定惩罚性赔偿的倍数时，要综合考虑已经执行完毕的行政罚款或者刑事罚金的具体情况。