1.同行业将立体商标作为包装还是商标使用对侵权认定有根本影响作用

 

是否商标性使用是侵权案件判断的基础，立体商标的商标性使用，除了权利人自己的使用方式、意图外，同行业的做法至关重要。对于酒类行业，从酒鬼酒、轩尼诗、人头马等案件，均折射出中外酒企都努力将酒瓶作为区分商品来源进行使用，这培养了中国消费者的习惯，在琳琅满目的货架上已习惯看酒瓶就识别出商品来源；而此前“雀巢与味事达”案，调味品行业则未能培养出国内消费者相同的购买习惯，故商品包装物不是作为商标性使用，因此不构成侵权。

 

2.同行业对商品包装立体商标的具体使用方式对侵权认定产生影响

 

酒类企业立体商标侵权诉讼中被告较常见的抗辩理由之一：酒瓶通常是被放置于酒盒内销售，购买时消费者不会以此酒瓶立体商标区分商品来源，因此不是商标意义上的使用，该抗辩沿用了辉瑞制药有限公司“伟哥”案裁决理由。“伟哥”案[7]由此得出的结论是“凡是放置在外包装盒内的立体商标均无法识别商品来源，且不会引起混淆后果”，具体到本案，酒水与药物不同，无论线下商超还是线上店铺，产品销售时均是将酒盒、酒瓶分别展示进行促销，因此酒瓶立体包装无论是在广告宣传、终端展示等环节，均可单独成为商品来源的指示，不受外包装的限制，因此，在侵权案件的诉讼中，代理律师对立体商标是否作为商标性使用、具体使用方式等行业习惯需要进行基本研判，相应的结论将对是否产生混淆进而认定侵权产生影响。

 

3.司法对同行业大量使用行为的审查应持的态度

 

国内立体商标争议第一案的“味事达诉雀巢确认不侵犯注册商标专用权纠纷案”[8]，判决中论述“中国十大酱油品牌中，至少有6家以上使用棕色方形瓶作为包装”而认定立体商标显著性退化，笔者认为是不恰当的，酒类行业稍有显著性的酒瓶立体商标一旦有知名度，便会有同行企业群起效仿，甚至不乏抢先申请外观专利权的，在诉讼中以此抗辩的不在少数，按照“味事达”一案判决的逻辑就推定立体商标显著性退化显然违反诚实信用原则，绝不能因为大多数人都实施了违法行为则使其合法化。司法应将同行业经营者使用行为本身的合法性应作为根本考量因素，而不能简单得出立体商标缺乏显著性的结论。