《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（简称《司法解释（二）》）第十八条第二款规定：“发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与发明专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉技术方案均落入上述两种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内实施了该发明；被诉技术方案仅落入其中一种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内未实施该发明。”

 

 

 

上述规定是认定在临时保护期内是否实施发明专利的基本判断原则。

 

 

 

（一）临时保护的保护范围

 

 

 

根据《专利法》第五十九条的规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。这是对已经授权的发明专利权的保护范围的规定。通常可以据此根据授权公告文本（或在无效宣告等程序中经修改确定有效的）权利要求的内容来界定《司法解释（二）》所述“发明专利公告授权时的专利权保护范围”。

 

 

 

但是，由于发明专利申请公布后，须通过实质审查后才能最终获得专利权，而在临时保护期内的公布文本与被授权的文本可能会有差异，故准确地说，临时保护的保护范围应为原说明书和权利要求书记载的范围，而非仅由发明专利公布文本的权利要求内容确定。实践中，《司法解释（二）》所述“发明专利申请公布时申请人请求保护的范围”通常仅涉及公布文本权利要求的内容所确定的保护范围。

 

 

 

由于发明专利权人在实质审查阶段可以对其专利申请文件进行修改，因此，专利公告授权时的专利权保护范围相对于发明专利申请公布时申请人请求保护的范围，在发明专利申请人在上述行政程序中有效修改相应的文本后，事实上可能存在保护范围相同、缩小、扩大或者交叉四种情形。

 

 

 

（二）临时保护的一般判断规则

 

 

 

实践中，权利要求的解释或保护范围的界定通常并不绝对清晰明确，甚至是个较为复杂且充斥争议的过程，故如果按照“先确定专利申请公布时与公告授权时的保护范围孰大孰小，再判断被诉技术方案是否落入其中相对更小的保护范围，进而确定是否应当获得临时保护”，并不具有现实操作意义。也正因为此，《司法解释（二）》确定了“被诉技术方案是否均落入上述两种范围”的判断方法，具体而言：

 

 

 

1.当发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与专利公告授权时的专利权保护范围一致时，被诉技术方案落入前述保护范围，就可以认定实施了该发明。是否落入前述保护范围的认定，应参考专利侵权判定中的全面覆盖原则和等同原则。（见图1所示情形1）

 

 

 

2.当发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与专利公告授权时的专利权保护范围不一致时，即公布文本权利要求所确定的保护范围与授权文本权利要求所确定的保护范围不一致时，则被诉技术方案存在以下两种情况。

 

 

 

第一种情况，被诉技术方案同时落入上述两个保护范围。此时包含三种情形，即当授权文本权利要求所确定的保护范围相对公布文本权利要求所确定的保护范围更小时，落入前者则必然落入后者；当前者相对后者保护范围更大时，落入后者则必然落入前者；当前者和后者保护范围有交叉时，同时落入则能够符合临时保护的性质和概念要求。上述三种情形，均应当认定被告在临时保护期内实施了该发明。

 

 

 

第二种情况，被诉技术方案仅落入其中一个保护范围，则均应当认定未实施该发明。理由是：首先，当授权文本权利要求所确定的保护范围相对公布文本权利要求所确定的保护范围更小时，如果落入后者但未落入前者，如前所述，获得临时保护应当以专利最终被授权为基础，无论专利申请人基于何种原因进行修改并客观上缩小了保护范围，那么被授予专利权的保护范围之外的部分，应当视为自始即不存在，也即是，被放弃的那部分技术方案应当视为自始被放弃，显然也不应该获得临时保护。实践中，缩小保护范围的修改一般都是因为相应的权利要求不符合专利法律法规的相关规定，属于专利申请人被迫放弃的部分，是典型的禁止权利人反悔的情形。其次，当授权文本权利要求所确定的保护范围相对公布文本权利要求所确定的保护范围更大时，如果落入前者但未落入后者，此时因社会公众只能通过公布文本中的权利要求来判断自己实施的技术方案是否落入该发明专利申请的临时保护范围，而不可能预判该专利申请被授权后的保护范围，公众应当有权根据公布文本的权利要求的内容来决定采取何种实施行为，故为维护社会公众的信赖利益，此时亦不应认定在临时保护期内实施了该发明。