专利侵权风险，从主动与被动两个角度包含两方面的含义：一方面，其指的是企业在研发、市场化过程中，由于各种原因，故意或无意地侵犯他人有效专利权的风险；另一方面，其指的是企业的专利成果被他人侵犯的风险。[2]相应的，专利保险包括两种保险模式，即侵权险（侵犯专利权责任保险）与被侵权险（专利执行保险、专利被侵权损失保险），分别适用于上述两种情况。

 

侵犯专利权责任保险是一种为产品制造者、销售者和其他主体被控侵犯他人有效专利权时提供的专业责任保险。[3]该险种的保险标的是被保险人（即侵权人）以生产经营为目的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品进而侵犯他人有效专利权[4]时应当承担的民事赔偿责任，其承保范围可以简单归纳为：(1)保险人在被保险人被诉侵犯他人有效专利权时，为其提供应诉而支出的相关费用；(2)被保险人在应诉过程中提出原告专利无效宣告的费用；(3)被保险人被判承担赔偿责任时需要支付的损害赔偿金。

 

依据保险合同条款，保险公司要求产品在投保前，先获得专利律师或相关执业人员出具的关于该产品不侵犯他人有效专利权的法律意见书，保险公司才给予承保，其承保的范围仅限于由该法律意见书中所列专利清单中涉及的相关专利引起的侵权诉讼。因此，当上述法律意见书存在瑕疵时，将对保险人或投保人造成不同程度的损害。

 

法律意见书在侵犯专利权责任保险中的作用

 

法律意见书可以做到不同的深度，至少应当包括以下两部分：相关专利的列表，以及对侵权风险等级的结论。相应地，瑕疵法律意见书也可以分为两种情况：遗漏相关专利，以及对相关专利的侵权判定错误。

 

当法律意见书的相关专利列表中存在遗漏时，即使专利权人对被保险人提起诉讼，但由于保险人并未对该项专利承保，因此保险人不承担赔偿责任，该情况也不会对保险人产生影响。当法律意见书对相关专利的侵权判定存在错误时，将侵权结论错误地判定为不侵权，产品将顺利得以承保。此种情况下，出险几率将远大于正常情况，保险人的风险将大幅增加。

 

当法律意见书的相关专利列表中遗漏相关专利时，尽管不会对保险人产生影响，但由于承保范围并不包括被遗漏的相关专利。因此，虽然投保人购买了侵犯专利权责任保险，而被保险人很有可能基于被遗漏的相关专利被提起侵权诉讼，此时该保险却无法对被保险人（即创新型企业）起到保障作用。当法律意见书对相关专利的侵权判定存在错误，将侵权结论错误地判定为不侵权时，产品将顺利得以承保。同样在此种情况下，出险几率将远大于正常情况，被保险人理论上不应得到保险保障。

 

侵犯专利权责任保险的影响因素

 

专利检索的特点，决定了其难以完全兼顾全面性与准确性。因此，从理论上说，法律意见书不可能涵盖全部相关专利，其只能尽量涵盖可能侵犯的他人专利权。因此，从专利检索、侵权分析的固有特性来看，法律意见书意味着以“合理的确定性”（reasonable belief）确定该产品没有侵犯他人的专利权。一方面，在专利检索中不可能存在绝对全面、准确的检索。检索人员通常使用多种检索工具在不同的数据库中进行检索，以便尽量弥补各自系统的影响，并不断根据检索结果修正检索策略；同时，应当采用多个检索人员进行“背靠背”检索，从而尽量降低人为影响，使得侵权检索结果更加趋近“绝对的确定性”。5另一方面，侵权分析中涉及的“基本相同”“本领域普通技术人员”“创造性劳动”等概念，在实际判断中相关标准存在不一致性，其界限均无法客观绝对地确定；从操作性角度出发，在合理适用时，往往会由于判定主体的不同而造成判定结果的不同。