本案原告Husqvarna公司是德国Gardena公司的母公司，也是涉案第456244号欧盟商标的所有人。该立体商标1997年1月申请，2000年1月26日获得注册，使用的颜色是橘红、灰和浅灰，使用的商品是喷灌机。

 

2015年2月，原告在德国起诉被告Lidl公司，理由是被告在网上销售的水软管喷头，由螺旋软管、洒水喷头和连接套组成）侵犯了其前述立体商标。

 

2015年9月，被告在诉讼中提出反诉，认为涉案欧盟商标连续五年不使用应予撤销。杜塞尔多夫地区法院审理后支持原告，驳回被告反诉；被告上诉，杜塞尔多夫地区高等法院认为原告商标因不使用应在2017年5月31日撤销。对此，高等法院认为不使用撤销的判断，不应该以被告提起反诉的时间（即2015年9月）为准，而应该以法院的最后一次审理的时间（2017年10月24日）为准。而原告2012年5月之后改变了商品的颜色，和涉案商标的注册不再一致，涉案商标的使用行为停止。2017年5月31日，五年不使用期满，商标失效。2017年10月24日，也即本案最后一次审理时，引证商标已经失效，不能据以对抗他人的使用。

 

原告上诉。德国最高院就本案中涉及的问题请示欧盟法院作出回复：如果反诉欧盟商标连续五年不使用应予撤销，但反诉提起时商标尚未期满，是否应适用《欧盟商标条例》（207/2009）第51(1)(a)？如果是，应以反诉提起的时间还是最后一次审理的时间去判断五年是否期满？德国法院认为《欧盟商标条例》并没有直接的规定，如果适用德国民事诉讼法，应当以最后一次审理的时间为准。这一问题的判断，直接影响到案件的审理结果。

 

2020年12月17日，欧盟法院作出C‑607/19号初裁，明确指出：《欧盟商标条例》（207/2009）第51(1)(a)应当理解为，在反诉中要求以连续五年不使用撤销欧盟商标，应以提出反诉的时间为准。也就是说，要看反诉提起前五年商标是否有使用，并进而判断其效力。虽然《欧盟商标条例》对此没有直接的规定，但第55(1)规定，商标一旦撤销，自提起撤销或反诉时失效。如果以最后一次审理的时间为标准，会与《欧盟商标条例》规定的商标撤销的法律后果相悖，一个提反诉时不使用未满五年本应有效的商标，却会因此而失效。根据第55(1)， 商标权利人在他人提起反诉，要撤销其商标之前，可以通过使用商标作出补救，反诉已经提起，就没有了补救的机会。因此，提起反诉的时间是判断不使用撤销的时间节点。就本案而言，欧盟法院的初裁对原告比较有利。