角色名称源于角色形象。根据角色形象的来源，可区分为文学作品中的角色形象、视听作品[3]中的角色形象；根据角色形象的自身内容，可区分为真实人物的角色形象和虚拟人物的角色形象。结合前述案例，本文仅讨论虚拟人物的角色形象。虚拟人物的角色形象，以卡通动漫类角色为典型代表。完整的虚拟人物的角色形象是由个性特征、情节和反应构成：个性特征包括虚构角色的姓名、身份、外貌描述和个性等；情节是指人物在特定生存环境中的经历和故事；反应涉及对人的反应和对物的反应。角色形象在作品之外，与商品的特定结合，能够对消费者产生吸引力，增强商品的购买力，这种对角色形象的“二次利用”通常即为角色形象的“商品化”，该行为与知识产权密切相关。

2017年商标授权确权案件司法解释第二十二条规定，当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的，人民法院按照本规定第十九条进行审查。对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。因此，基于角色形象产生的权利或者权益，可以成为《商标法》保护的在先权利（益），其中对已被固定的具有造型艺术的虚拟角色形象的造型艺术构成美术作品的，可以主张在先著作权；对于作品名称或者角色名称，由于著作权法保护的作品需具有独创性，而作品名称或者角色名称通常过于简单而难以构成作品，但在《商标法》下，具有较高知名度的作品名称、角色名称而言，其知名度会带来相应的商业价值，权利人可以自行使用或者许可他人使用，构成可受保护的一种合法权益。

一、虚拟角色名称权益受保护的正当性分析

虚拟角色形象通常产生于受到《著作权法》保护的作品之中，作为作品的组成部分自始即可受到《著作权法》的保护。当文化产业进行商业化发展时，虚拟角色形象所蕴含的经济价值则逐渐被挖掘利用，且可被用于独立的商业衍生开发。虚拟角色形象商品化的过程实际上是将形象的影响力转化为经济利益的过程，将形象附加或者直接作为商品或服务，利用消费者基于对形象喜爱或者亲近的原因增加产品或服务竞争力。对于形象所具有的商业利益来说，往往是随着形象所具有的社会知名度的提高而越有价值，商家很少用一个不知名的形象来推广商品，因为这对于消费者来说并不具有吸引力。对虚拟角色进行商品化利用，已经是文化产业发展通常手段。

对于虚拟角色名称的商品化利用，使得不能成为著作权法上作品的“角色名称”可以成为商业标志，借助于虚拟角色名称的知名度能够带来的商品认知度和影响力的提高，而角色名称的利用者亦能够产生竞争优势，这体现出虚拟角色名称蕴含的财产价值。同时，未经许可使用虚拟角色的名称注册为商标，可能导致相关公众产生许可关系类的混淆，挤占虚拟角色名称权利人的交易机会。[7]这也成为虚拟角色名称权益应当受到保护的理由所在。

二、虚拟角色形象名称权益受商标法保护的条件

目前，虚拟角色名称权益虽可受到商标法的保护，但仍然受到一定的限制，主要考虑到该类权益在保护范围、保护期限等方面还尚待进一步研究。因此，上述司法解释及司法实践对于虚拟角色名称权益的保护均秉持谨慎态度，“既考虑到对合法权益进行保护，防止不正当占用他人的经营成果，也要避免损害社会公众对社会公共文化资源的正当使用”。[8]虚拟角色形象名称权益成为《商标法》第三十二条前半段所保护的在先权利，通常需要符合下列条件：

1.虚拟角色名称来源的作品尚在《著作权法》保护期限内。2017年商标授权确权案件司法解释之所以用作品的保护期限定虚拟角色名称权益的保护期，可能主要考虑到虚拟角色名称系作品构成要素，派生自作品的权益不应超过作品本身的保护期。

2.在诉争商标申请日前，虚拟角色形象名称应具有一定知名度。角色名称具有知名度，与作品知名度和影响力有密切关联，但也不排除角色名称的知名度高于产生该角色的作品知名度。只有角色名称具有知名度，才能使得该名称与该角色形成了稳定的指向关系。该要件在判断是否存在应予保护的虚拟角色名称权益时，发挥着决定性作用。

3.诉争商标标志与虚拟角色名称相同或者相近似。虚拟角色名称的外在表达体现为文字。诉争商标标志与虚拟角色名称是否相同或者近似的判断，同近似标志的判断规则基本相同。

4.诉争商标指定使用的商品或服务属于虚拟角色名称的知名度所及的范围，容易导致相关公众误认为其经过“保护对象”利益所有人的许可或者与利益所有人存在待定联系。虚拟角色形象名称权益的保护范围受制于其知名度和影响力的范围。对于该要件的判断，需要结合当下商业模式、同时文学作品和影视作品的衍生开发的现状及趋势等具体情况予以判断。比如，在“大头儿子和小头爸爸”系列案件[9]中，诉争商标在奶瓶、纺织品毛巾、牛奶制品、小饰物、咖啡饮料等商品上的注册均被认定损害了中央电视台对1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片中“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”角色名称权益。

5.诉争商标的申请注册人主观上存在恶意。未经许可将虚拟角色名称申请注册为商标的行为，属于不当利用知名角色名称所凝聚的商业影响力以及由此带来的商业价值和交易机会。

三、本案分析

本案中，上海美影公司主张其对动画片《葫芦兄弟》中的“葫芦娃”角色名称享有相关权益。上海美影公司自1985年年底开始组织创作，并于1986年摄制完成并陆续完成推出了动画片《葫芦兄弟》，之后还推出了电影。上海美影公司的动画片《葫芦兄弟》属于我国《著作权法》上的电影作品或者以类似摄制电影的方式创作的作品，目前仍在著作权保护期内。该部作品自推出以来，通过电视台、电影院、光盘等形式进行了播映、放映和发行，在全国范围内进行了持续传播，并获得若干荣誉，使得该部动画片中七个“葫芦娃”的角色在社会公众中具有较高知名度。因此，《葫芦兄弟》中的“葫芦娃”角色基于其具有的较高知名度，已经形成了《商标法》第三十二条前半段所保护的角色名称权益。上海美影公司享有该部动画片中“葫芦娃”角色形象美术作品除署名权之外的著作权，上海美影公司对“葫芦娃”角色名称权益有权提起主张。虽然瑞海公司在二审诉讼中提交了名为《葫芦娃》的作品以及作品中的角色亦称之为“葫芦娃”的相关证据，但这些基于民间故事搜集整理形成的作品在故事情节上与上海美影公司的动画片《葫芦兄弟》存在明显区别，且瑞海公司所提交作品的知名度较低、作品中角色的知名度亦较低，难以与上海美影公司所主张的“葫芦娃”角色的知名度相提并论，也就是说，瑞海公司提交的上述证据并不能推翻“葫芦娃”角色与上海美影公司之间稳定的指向性。

诉争商标标志“葫芦娃一家人”与“葫芦娃”角色名称在文字上具有包含关系，在含义上与动画片中七个“葫芦娃”和一位老爷爷组成一家人也具有较强的关联，故诉争商标标志与“葫芦娃”角色名称构成近似。同时，诉争商标核定使用的餐厅等服务，属于动画片类作品较为常见衍生开发模式。瑞海公司在餐厅等服务上注册和使用诉争商标，容易使相关公众误认为其获得了上海美影公司的授权许可，或者误认为使用诉争商标的服务提供者与上海美影公司之间存在特定联系，进而不正当利用了上海美影公司基于“葫芦娃”角色形象的知名度和影响力，挤占了“葫芦娃”角色形象的商业价值和交易机会。况且，瑞海公司还申请了与“葫芦娃”造型形象构成实质性相似的图形商标，可以推定其主观上难谓善意。因此，诉争商标的注册损害了上海美影公司对“葫芦娃”角色名称享有的相关权益，违反了《商标法》第三十二条之规定。