2021年1月1日正式生效的我国《民法典》第一千一百八十五条明确规定 “故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这是关于故意侵害知识产权惩罚性赔偿责任的第二个法律规定。在此之前，2013年，我国《商标法》第三次修改，第六十三条第一款首次规定了商标侵权惩罚性赔偿条款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”2019年，《商标法》第四次修正，又将商标惩罚性赔偿倍数从“一倍以上三倍以下”增加到“一倍以上五倍以下”。这是关于商标惩罚性赔偿的第一个法律规定。本文将对比这两个法律规定，对商标的惩罚性赔偿问题作进一步的分析与思考。

相较于欧美日本，我国的商标惩罚性赔偿规定出现的比较晚。商标惩罚性赔偿的首次法律规定出现在2014年《商标法》的第三次修正中。从《商标法》的第三次修正2014年5月1日的首次施行到《民法典》2021年1月1日施行，中间历时7年8个月。在这7年8个月里，除了这两部法律规定外，2020年 9月14日最高人民法院发布的《最高人民法院关于依法加大知识产侵权行为惩治力度的意见》中有关于商标惩罚性赔偿的规定。除此之外，目前再没有其他商标惩罚性赔偿的相关规定。我国首例商标惩罚性赔偿案例也是出现在2018年8月29日的山东枣庄。这距离商标的惩罚性赔偿首次规定也有4年多的时间。这说明商标的惩罚性赔偿尚未发挥出它应有的作用。此次《民法典》明确将惩罚性赔偿写入法典。这一方面说明国家对知识产权惩罚性赔偿的重视，另一方面也是鼓励当事人拿起这把利剑积极保障自身权益。对比《民法典》和《商标法》这两个关于商标惩罚性赔偿的法律规定，有些内容有了一些新的变化。

 

一、侵权人主观上的变化

《商标法》规定的是“恶意侵犯”；《民法典》规定“故意侵害”。第一，侵权人在主观上必须是故意，过失不适用商标惩罚性赔偿责任。第二，“故意”和“恶意”虽然只是一字之差，都属于故意的范畴，但“恶意”的内涵和过错程度都显然要强于“故意”。“恶意”除了有过错和故意为之外，还应当具有坏的目的和不良企图。《民法典》的规定显然比《商标法》的规定更加宽泛，《商标法》的规定更加严格，适用范围更小。2021年1月1日《民法典》生效后，侵权人只要是故意侵权，不管他是否怀有不良目的，就适用商标的惩罚性赔偿。这简便了商标侵权的主观判断。第三，“侵犯”是指以伤害他人或他物为目的的行为。“侵害”是指为侵犯而损害。二者虽是近义词，但“侵害”除了有侵犯他人的行为外，还有损害的结果。这样看，《民法典》的规定又更加严格。总之，《商标法》规定侵权人主观上必须以不良的目的实施损害的行为；而《民法典》规定侵权人主观上有什么目的不管，只要不是过失实施了损害行为都适用商标的惩罚性赔偿规定。

 

二、侵权客体的变化

《商标法》规定的是“商标专用权”；《民法典》规定的是“他人知识产权”。第一，《民法典》规定的客体范围显然更加宽广。它不仅包括商标专用权、还包括专利权、著作权、商业秘密等其他知识产权。侵犯商标专用权当然同样适用《民法典》的该条规定。第二，《民法典》的规定为其他损害商标权益行为适用商标侵权惩罚性规定提供了法律依据。根据我国《商标法》规定，商标专用权仅指商标注册人享有注册商标的专用权。对于未注册的商标，不存在商标专用权的说法。《民法典》统称为“他人知识产权”，未注册商标也属于他人知识产权范畴。当未注册商标，特别是未注册驰名商标被故意侵犯时，权利人完全可以《民法典》为法律依据要求适用商标惩罚性赔偿规定。

 

三、侵权情节没变

《商标法》和《民法典》都要求“情节严重”，而不是一般的情节。两个规定都没有对“情节严重”的具体情形作出详细的列明。在实践中，我国法官在判定商标侵权惩罚性赔偿情节严重时，往往综合考虑被侵权商标的知名度、消费者的混淆程度、侵权商品与被侵权商标之间的联系、侵权数额、侵权商品受处罚情况等等多种因素，而不是只依一种情形简单判断。这缺乏统一明确的判断标准，会造成法官认定的混乱。后续国家应该会出台相关更为具体的规定。

 

四、侵权主体的变化

《商标法》使用了“权利人”这一称呼；《民法典》则使用了“被侵权人”的称呼。权利人与义务人相对应，是权利主体中享有权利的一方，依法对商标享有专有权利的人，即注册商标专用权人。被侵权人是侵权行为损害后果的直接承受者，是因侵权行为而使民事权益受到损害的人。对商标而言，《民法典》扩大了侵权主体范围，它不仅仅指注册商标专用权人，还包括其他被损害商标权益的被侵权人，比如未注册商标的使用权人。

 

五、具体赔偿数额计算的变化

《商标法》规定“可以按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”《民法典》规定“有权请求相应的惩罚性赔偿。”二者比较：第一，《民法典》首次引用“惩罚性赔偿”几个字，明确写明了是惩罚性赔偿。而《商标法》只能算作是惩罚性赔偿条款，并未明确指明就是惩罚性赔偿，它用的还是赔偿数额几个字。从这个意义上讲，《民法典》是首次明文规定商标惩罚性赔偿的法律。第二，《商标法》明确规定了惩罚性赔偿的具体计算方法，而《民法典》只规定了相应的赔偿，具体怎么赔，并没有明确规定。在计算惩罚性赔偿具体数额时，还是要依《商标法》的规定来计算。

通过对商标惩罚性赔偿规定的以上对比，《商标法》的特别规定与《民法典》的一般规定并不冲突的情况下，我们在实际使用时，《商标法》作为特别法优先适用。但这两部法律有些规定还有待更加完善。

第一，“恶意/故意”和“情节严重”的认定问题。商标侵权只有同时达到这两个条件，才能适用商标的惩罚性赔偿责任。如何具体认定这两个条件？《民法典》和《商标法》均没有具体列明。因为没有法律具体规定，实践中法官只能凭主观以侵权的性质、范围、后果、时间、地域、显著性、知名度等因素综合认定。这导致法官主观因素大，出现同案不同判的情形。笔者认为应该出台相关司法解释更加细化对这两个条件的认定，避免各地法院认定的差异。据悉，最高人民法院关于知识产权惩罚性赔偿的司法解释已经立项。这是一个令人期待的好消息。

第二，不正当竞争行为和商标惩罚性赔偿的竞合认定问题。商标侵权行为大多都是一种不正当竞争行为，这出现了不正当竞争行为和商标侵权行为的竞合问题。这本是两种侵权情形，分属不同的侵权诉由，应承担两种不同的侵权责任。但在实践中，法官通常是将这种不正当竞争行为当作认定商标侵权惩罚性赔偿中情节严重的一个重要考量因素来判。这在一定程度上节约了诉讼资源，但是否可以完全弥补当事人的损失，达到惩罚的目的还有待商榷。

第三，赔偿数额认定问题。1.赔偿基数认定难。《商标法》虽然规定了三个认定基数：被侵权人的实际损失，侵权人的利益，商标许可使用费。但这三个认定基数很少有充分确凿的证据予以支持，导致无法确定这三个基数。赔偿基数认定难，法官通常只能根据现有证据推算赔偿基数。这既会与事实有出入，也给予了法官很大的自主权，随意性很大，不同地区不同法院不同法官的判定也可能不一样，很难让当事人完全服判。另外，权利人无法确定法官会如何推算认定损失数额，考虑到诉讼费不敢多要赔偿。这是为什么很多侵权案例中导致权利人诉求少于惩罚性赔偿数额，法院全额支持权利人诉求的原因。这使得侵权人的非法获利有可能远远大于权利人诉请，惩罚性赔偿远远小于再侵权的成本，权利人的合法权益不能得到全面切实有效的保护，而陷入侵权起诉再侵权再起诉的循环恶圈。杜绝再侵权现象，确定事实赔偿基数是关键，赔偿基数计算准确了，再适用惩罚性赔偿倍数，才能真正痛到侵权人的心里，让他们侵权得不偿失，才能真正杜绝侵权。

2.“一倍以上五倍以下”的赔偿倍数，指导性小，随意性大。《民法典》和《商标法》都规定情节严重就可以适用惩罚性赔偿，这里只规定“严重”，没有对“严重”作级别划分是一般严重、比较严重还是特别严重。仅仅对倍数作级别划分，而对严重的情节不作划分，实践中就会很难操作。笔者认为要么对“严重”和倍数都作相对应的级别划分；要么就都不划分，统一一个倍数。

3.法定赔偿滥用。《商标法》规定商标侵权的法定赔偿“权利人因被侵权人所受的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”但现实中很多商标侵权惩罚性赔偿案例都判定三百万（2019年前法定赔偿数额是三百万以下）的法定赔偿，笔者认为这是对商标侵权法定赔偿的滥用。商标惩罚性赔偿是以赔偿基数的倍数计算赔偿数额，而不是一个固定的数额。它具有补偿损失和惩罚侵权的双重目的功能。法定赔偿是一个固定合一的具体赔偿数额，不是计算出来的，它既不能体现个案的差异也显然不能体现赔偿加惩罚的双重功能。商标的惩罚性赔偿和法定赔偿各有各的计算方式，还是应该区分适用，不能混为一谈。

在我国，商标侵权的惩罚性赔偿制度还处于一个初步发展的阶段，很多人对其适用既充满期待又犹豫不前。相信随着国家对商标惩罚性赔偿规定的不断完善，越来越多的商标权人会拿起这把利剑来维护自身的合法权益；攀附他人商标、搭便车、傍名牌、重复侵权的现象也会越来越少；消费者对商标品牌的信赖会越来越大；我们的市场会越来越规范；我们的品牌国际竞争力也会越来越强！