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第10357859号“宜红”商标不予注册复审决定书
发布于 2020-02-27 15:38 阅读（）
申请人因第10357859号“宜红”商标（以下称被异议商标）异议一案，不服商标局(2015)商标异字第0000051403号不予注册决定，于2015年11月26日向我委申请复审。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
原异议人一提出异议的主要理由：“宜红”为茶叶通用名称，缺乏显著性，属于修改前《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的情形。被异议商标与第10356049号“宜红工夫茶”商标（以下称引证商标一）、第10299012号“宜泡红”商标（以下称引证商标二）构成相同或类似商品上的近似商标。依据修改前《商标法》第十一条第一款第（一）项、第二十八条的规定，被异议商标不予注册。
原异议人一在异议程序中提交的主要证据：1、被异议商标公告复印件及引证商标档案；2、《中国茶叶大辞典》。
原异议人二提出异议的主要理由：“宜红”为茶叶通用名称，缺乏显著性，属于修改前《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的情形。被异议商标的注册损害了原异议人二在先具有较高知名度的企业字号权。依据修改前《商标法》第十一条第一款第（一）项、第三十一条的规定，被异议商标不予注册。
原异议人二在异议程序中提交的主要证据：1、《中国茶叶大辞典》对“宜红”的解释；2、原异议人二1990年申请注册的“宜”商标；3、原异议人二产品的早期包装；4、原异议人二所获的部分荣誉。
申请人在异议程序中的主要答辩理由：申请人是“宜红”商标合法的权利人，其注册和使用“宜红”是善意的，并且经过大量宣传和使用，已经具有一定的知名度和显著性，与申请人密切关联。原异议人一所述引证商标一、二均不适格，被异议商标与引证商标一、二未构成近似商标。原异议人二的公司注册日晚于申请人的商标申请日，不具有在先权利。因此恳请核准被异议商标的注册申请。
申请人在异议程序中提交的主要证据：
1、湖北省供销合作社“鄂供销社[80]119号文件、湖北省烟麻茶公司“关于省公司附属汉口茶厂不能移交市管的报告、烟麻茶简报第二期、中国土产畜产进出口公司湖北省茶麻分公司文件“（86）鄂茶麻办第12号”、1994年湖北省供销合作社联合社文件、1991年“联办湖北省茶麻公司汉口茶厂的联营协议书”。
2、武汉市工商局出具的申请人企业信息查询报告、申请人公司章程、中国土产畜产湖北茶麻进出口公司变更通知书及营业执照、章程、汉口茶厂有限公司营业执照、公司章程。
3、（80）昌茶生技字第3号文件、湖北锦合国际贸易有限公司变更通知书、邓村绿茶集团关于“宜红”商标使用情况的报告、湖北锦合国际贸易有限公司与邓村绿茶集团签订的第1078217号“宜红YIHONG及图”商标转让协议及核准转让证明、第1078217号“宜红YIHONG及图”商标使用许可合同备案通知书、邓村绿茶集团对“宜红”的宣传使用材料。
4、宜红茶叶旗舰店开业典礼活动图片、典礼活动服务合同及发票、部分销售发票；申请人与湖北日报签订的广告投放合同及发票、投放的广告等；申请人在户外、电台投放的广告；申请人开展赤壁展销会、宜红茶业新产品发布会的广告图片、展销会合同及发票；其他部分销售发票。
5、湖北省供销社向湖北省政府请示将宜红茶作为辛亥革命百年庆典馈赠礼品的文件及政府批文、礼品外包装图片及相关宣传。
6、关于“中国三大红茶”的网页报道。
7、申请人“宜红 YI HONG及图”商标注册证、续展证明、转让证明。
商标局不予注册决定认为，被异议商标“宜红”指定使用的商品为第30类“茶”等。在被异议商标申请注册日之前，“宜红茶”（又称“宜红工夫茶”）已成为宜都、恩施、鹤峰、长阳、五峰等地区出产的知名茶叶品种，为鄂西广大农户所普遍种植，并出口至海外，“宜红茶”已为相关公众普遍知晓的“名优茶”品种，《宜昌市志》、《中国土特产大全》、《湖北茶叶贸易志》、《宜都县志》、《茶叶评审与检验》等资料均有记载。因此，“宜红茶”因历史传统、风土人情、地理环境等原因，已形成了相关市场较为固定的商品，其在该相关市场内的通用称谓可以认定为通用名称。因此，被异议商标“宜红”在“茶、茶叶代用品”商品上已无法起到标识商品来源的作用，被异议商标在上述两项商品上已构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所指情形。被异议商标指定使用在“糕点”等商品上，易使消费者对商品的原料特点产生误认。依据《商标法》第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（一）项、第三十五条规定，我局决定：第10357859号“宜红”商标不予注册。
申请人复审的主要理由：
一、申请人是“宜红”商标合法权利人，其注册和使用“宜红”是善意的。被异议商标是申请人的第1078217号“宜红YIHONG及图”商标的系列商标，是在第1078217号“宜红YIHONG及图”商标基础上的延伸注册，经申请人的持续有效使用，在市场中已与申请人形成了唯一、特定的联系，“宜红”已经具有一定的知名度和显著性。
二、被异议商标使用在“茶、茶叶代用品”商品上不构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所指的情形。
三、被异议商标使用在“糕点”等商品上不构成《商标法》第十条第一款第（七）所指情形。
综上所述，“宜红”不能认定为通用名称，被异议商标能够起到标识商品来源的作用。同时，被异议商标使用在“糕点”等商品上不会使消费者对商品的原料特点产生误认。申请人作为“宜红”商标合法的持有人，注册使用“宜红”商标符合相关法律的规定。
申请人向我委提交了以下主要证据（光盘）：
1、湖北省供销合作社“鄂供销社[80]119号文件、湖北省烟麻茶公司“关于省公司附属汉口茶厂不能移交市管的报告、烟麻茶简报第二期、中国土产畜产进出口公司湖北省茶麻分公司文件“（86）鄂茶麻办第12号”、1994年湖北省供销合作社联合社文件、1991年“联办湖北省茶麻公司汉口茶厂的联营协议书”。
2、《湖北省志》贸易分册1992年11月版、《湖北茶叶贸易志》1985年12月版、《恩施州志》1998年12月版。
3、武汉市工商局出具的申请人企业信息查询报告、申请人公司章程、中国土产畜产湖北茶麻进出口公司变更通知书及营业执照、章程、汉口茶厂有限公司营业执照、公司章程。
4、（80）昌茶生技字第3号文件、湖北锦合国际贸易有限公司变更通知书、邓村绿茶集团关于“宜红”商标使用情况的报告、湖北锦合国际贸易有限公司与邓村绿茶集团签订的第1078217号“宜红YIHONG及图”商标转让协议及核准转让证明、第1078217号“宜红YIHONG及图”商标使用许可合同备案通知书、邓村绿茶集团对“宜红”的宣传使用材料。
5、宜红茶叶旗舰店开业典礼活动图片、典礼活动服务合同及发票、部分销售发票；申请人与湖北日报签订的广告投放合同及发票、投放的广告等；申请人在户外、电台投放的广告；申请人开展赤壁展销会、宜红茶业新产品发布会的广告图片、展销会合同及发票；其他部分销售发票。
6、湖北省供销社向湖北省政府请示将宜红茶作为辛亥革命百年庆典馈赠礼品的文件及政府批文、礼品外包装图片及相关宣传。
7、用以证明“宜红”茶宣传使用及知名度情形的其他证据材料。
原异议人二在规定期限内向我委提交了意见与证据。
原异议人一在我委规定期限内未提交意见。
经审理查明：
一、被异议商标由湖北锦合国际贸易有限公司于2011年12月27日向商标局申请注册，指定使用在第30类“茶”等商品上，该商标于2012年11月16日转让至本案申请人名下。原异议人一、二对被异议商标提出异议申请，经商标局裁定被异议商标不予注册。
二、引证商标一由宜都市宜红茶协会于2011年12月27日以证明商标的类型向商标局提出注册申请， 2012年3月20日，该商标在第30类“茶”商品上获初步审定并公告，后申请人提出异议，2013年7月16日，商标局作出了核准被异议商标注册的“（2013）商标异字第22560号”异议决定。申请人不服商标局异议裁定，于2013年8月12日向我委提出异议复审申请，目前该案尚在审理之中。
三、引证商标二由利川市飞强茶业有限责任公司于2011年12月13日提出注册申请，指定使用在第30类“茶”等商品上，经商标局审查获准注册，专用权自2013年2月14日起，至2023年2月13日。
上述事实由商标档案复印件在案佐证。
我委认为，2014年5月1日以前向商标局提出商标异议申请的，我委对当事人提出不予注册复审的主体资格审查适用修改前《商标法》，其他程序和实体问题适用修改后《商标法》。鉴于引证商标一与被异议商标同一天申请，且引证商标二申请在先，但初步审定日期晚于被异议商标注册申请日期，故本案适用《商标法》第三十一条进行审理。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为：
一、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所指之情形。该条规定，仅有本商品的通用名称的不得作为商标注册。商标法禁止将通用名称作为商标注册，是基于商标应当具备足以使相关公众区分商品来源的特征，如果某一名称作为代表本类商品的特定称谓在相对广泛的范围被普遍认同和使用，该名称即已无法起到区别不同商品来源的作用，成为商标法所指的“本商品的通用名称”。在被异议商标申请注册日之前，“宜红茶”（又称“宜红工夫茶”）已成为宜都、恩施、鹤峰、长阳、五峰等地区出产的知名茶叶品种，为鄂西广大农户所普遍种植，并出口至海外，“宜红茶”已为相关公众普遍知晓的“名优茶”品种，《宜昌市志》、《湖北茶叶贸易志》、《宜都县志》、《宜都市志》、《茶叶评审与检验》等资料均有记载。因此，“宜红茶”因历史传统、风土人情、地理环境等原因，已形成了相关市场较为固定的商品，其在该相关市场内的通用称谓可以认定为通用名称。因此，被异议商标“宜红”在“茶、茶叶代用品”商品上已无法起到标识商品来源的作用，申请人提交的证据亦不能证明被异议商标经其使用在“茶、茶叶代用品”商品上已具备显著特征并与其形成唯一对应关系，故被异议商标在“茶、茶叶代用品”商品上的申请注册已构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所指情形。被异议商标在除“茶、茶叶代用品”以外的复审商品上的注册申请未构成该条款所指之情形。
二、被异议商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于被异议商标“宜红”已构成茶相关市场上的通用名称，被异议商标指定使用在“茶、茶叶代用品”两项商品上已基于《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定不予核准注册。故我委对被异议商标在该两项商品上与引证商标一、二是否构成同一种或类似商品上的近似商标不再予以评述。
被异议商标指定使用的“糖”商品与引证商标二核定使用的商品不属于同一种或类似商品，被异议商标使用在“糖”商品上与引证商标二未构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的“茶饮料；糕点；调味品；蜂蜜；非医用营养液；薄片(谷类产品)；谷类制品”商品与引证商标二核定使用的“糕点”等商品属于同一种或类似商品。被异议商标“宜红”完整包含于引证商标二“宜泡红”当中，两商标在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。被异议商标与引证商标二若在上述同一种或类似商品上共存易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成《商标法》第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
三、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十二条所指的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的情形。该条规定的在先权利包括在先商号权。本案中，原异议人二提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册前，其“宜红”作为商号使用在“茶”商品或类似商品上已具有一定知名度，不能认定被异议商标的申请注册会使消费者将之与原异议人二商号相联系，进而对商品来源产生混淆误认，损害原异议人二的商号权。综上，被异议商标的申请注册未损害原异议人二在先商号权。
四、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指之情形。本条规定的欺骗性标志是指标志本身或其构成要素具有欺骗性，容易使相关公众对商品的产地、质量、品质、特点等产生错误的认识，误导消费者。本案中，被异议商标本身并未对其指定使用的“糕点、调味品”等商品的品质等特点进行超出其固有程度的描述。故被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（七）项所指之情形。
依照《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（一）项、第三十一条、第三十五条第三款、第三十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十八条第一款的规定，我委决定如下：
被异议商标在“茶、茶饮料、糕点、调味品、蜂蜜、茶叶代用品、非医用营养液、薄片（谷类产品）、谷类制品”商品上不予核准注册，在“糖”商品上予以核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
原异议人一提出异议的主要理由：“宜红”为茶叶通用名称，缺乏显著性，属于修改前《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的情形。被异议商标与第10356049号“宜红工夫茶”商标（以下称引证商标一）、第10299012号“宜泡红”商标（以下称引证商标二）构成相同或类似商品上的近似商标。依据修改前《商标法》第十一条第一款第（一）项、第二十八条的规定，被异议商标不予注册。
原异议人一在异议程序中提交的主要证据：1、被异议商标公告复印件及引证商标档案；2、《中国茶叶大辞典》。
原异议人二提出异议的主要理由：“宜红”为茶叶通用名称，缺乏显著性，属于修改前《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的情形。被异议商标的注册损害了原异议人二在先具有较高知名度的企业字号权。依据修改前《商标法》第十一条第一款第（一）项、第三十一条的规定，被异议商标不予注册。
原异议人二在异议程序中提交的主要证据：1、《中国茶叶大辞典》对“宜红”的解释；2、原异议人二1990年申请注册的“宜”商标；3、原异议人二产品的早期包装；4、原异议人二所获的部分荣誉。
申请人在异议程序中的主要答辩理由：申请人是“宜红”商标合法的权利人，其注册和使用“宜红”是善意的，并且经过大量宣传和使用，已经具有一定的知名度和显著性，与申请人密切关联。原异议人一所述引证商标一、二均不适格，被异议商标与引证商标一、二未构成近似商标。原异议人二的公司注册日晚于申请人的商标申请日，不具有在先权利。因此恳请核准被异议商标的注册申请。
申请人在异议程序中提交的主要证据：
1、湖北省供销合作社“鄂供销社[80]119号文件、湖北省烟麻茶公司“关于省公司附属汉口茶厂不能移交市管的报告、烟麻茶简报第二期、中国土产畜产进出口公司湖北省茶麻分公司文件“（86）鄂茶麻办第12号”、1994年湖北省供销合作社联合社文件、1991年“联办湖北省茶麻公司汉口茶厂的联营协议书”。
2、武汉市工商局出具的申请人企业信息查询报告、申请人公司章程、中国土产畜产湖北茶麻进出口公司变更通知书及营业执照、章程、汉口茶厂有限公司营业执照、公司章程。
3、（80）昌茶生技字第3号文件、湖北锦合国际贸易有限公司变更通知书、邓村绿茶集团关于“宜红”商标使用情况的报告、湖北锦合国际贸易有限公司与邓村绿茶集团签订的第1078217号“宜红YIHONG及图”商标转让协议及核准转让证明、第1078217号“宜红YIHONG及图”商标使用许可合同备案通知书、邓村绿茶集团对“宜红”的宣传使用材料。
4、宜红茶叶旗舰店开业典礼活动图片、典礼活动服务合同及发票、部分销售发票；申请人与湖北日报签订的广告投放合同及发票、投放的广告等；申请人在户外、电台投放的广告；申请人开展赤壁展销会、宜红茶业新产品发布会的广告图片、展销会合同及发票；其他部分销售发票。
5、湖北省供销社向湖北省政府请示将宜红茶作为辛亥革命百年庆典馈赠礼品的文件及政府批文、礼品外包装图片及相关宣传。
6、关于“中国三大红茶”的网页报道。
7、申请人“宜红 YI HONG及图”商标注册证、续展证明、转让证明。
商标局不予注册决定认为，被异议商标“宜红”指定使用的商品为第30类“茶”等。在被异议商标申请注册日之前，“宜红茶”（又称“宜红工夫茶”）已成为宜都、恩施、鹤峰、长阳、五峰等地区出产的知名茶叶品种，为鄂西广大农户所普遍种植，并出口至海外，“宜红茶”已为相关公众普遍知晓的“名优茶”品种，《宜昌市志》、《中国土特产大全》、《湖北茶叶贸易志》、《宜都县志》、《茶叶评审与检验》等资料均有记载。因此，“宜红茶”因历史传统、风土人情、地理环境等原因，已形成了相关市场较为固定的商品，其在该相关市场内的通用称谓可以认定为通用名称。因此，被异议商标“宜红”在“茶、茶叶代用品”商品上已无法起到标识商品来源的作用，被异议商标在上述两项商品上已构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所指情形。被异议商标指定使用在“糕点”等商品上，易使消费者对商品的原料特点产生误认。依据《商标法》第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（一）项、第三十五条规定，我局决定：第10357859号“宜红”商标不予注册。
申请人复审的主要理由：
一、申请人是“宜红”商标合法权利人，其注册和使用“宜红”是善意的。被异议商标是申请人的第1078217号“宜红YIHONG及图”商标的系列商标，是在第1078217号“宜红YIHONG及图”商标基础上的延伸注册，经申请人的持续有效使用，在市场中已与申请人形成了唯一、特定的联系，“宜红”已经具有一定的知名度和显著性。
二、被异议商标使用在“茶、茶叶代用品”商品上不构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所指的情形。
三、被异议商标使用在“糕点”等商品上不构成《商标法》第十条第一款第（七）所指情形。
综上所述，“宜红”不能认定为通用名称，被异议商标能够起到标识商品来源的作用。同时，被异议商标使用在“糕点”等商品上不会使消费者对商品的原料特点产生误认。申请人作为“宜红”商标合法的持有人，注册使用“宜红”商标符合相关法律的规定。
申请人向我委提交了以下主要证据（光盘）：
1、湖北省供销合作社“鄂供销社[80]119号文件、湖北省烟麻茶公司“关于省公司附属汉口茶厂不能移交市管的报告、烟麻茶简报第二期、中国土产畜产进出口公司湖北省茶麻分公司文件“（86）鄂茶麻办第12号”、1994年湖北省供销合作社联合社文件、1991年“联办湖北省茶麻公司汉口茶厂的联营协议书”。
2、《湖北省志》贸易分册1992年11月版、《湖北茶叶贸易志》1985年12月版、《恩施州志》1998年12月版。
3、武汉市工商局出具的申请人企业信息查询报告、申请人公司章程、中国土产畜产湖北茶麻进出口公司变更通知书及营业执照、章程、汉口茶厂有限公司营业执照、公司章程。
4、（80）昌茶生技字第3号文件、湖北锦合国际贸易有限公司变更通知书、邓村绿茶集团关于“宜红”商标使用情况的报告、湖北锦合国际贸易有限公司与邓村绿茶集团签订的第1078217号“宜红YIHONG及图”商标转让协议及核准转让证明、第1078217号“宜红YIHONG及图”商标使用许可合同备案通知书、邓村绿茶集团对“宜红”的宣传使用材料。
5、宜红茶叶旗舰店开业典礼活动图片、典礼活动服务合同及发票、部分销售发票；申请人与湖北日报签订的广告投放合同及发票、投放的广告等；申请人在户外、电台投放的广告；申请人开展赤壁展销会、宜红茶业新产品发布会的广告图片、展销会合同及发票；其他部分销售发票。
6、湖北省供销社向湖北省政府请示将宜红茶作为辛亥革命百年庆典馈赠礼品的文件及政府批文、礼品外包装图片及相关宣传。
7、用以证明“宜红”茶宣传使用及知名度情形的其他证据材料。
原异议人二在规定期限内向我委提交了意见与证据。
原异议人一在我委规定期限内未提交意见。
经审理查明：
一、被异议商标由湖北锦合国际贸易有限公司于2011年12月27日向商标局申请注册，指定使用在第30类“茶”等商品上，该商标于2012年11月16日转让至本案申请人名下。原异议人一、二对被异议商标提出异议申请，经商标局裁定被异议商标不予注册。
二、引证商标一由宜都市宜红茶协会于2011年12月27日以证明商标的类型向商标局提出注册申请， 2012年3月20日，该商标在第30类“茶”商品上获初步审定并公告，后申请人提出异议，2013年7月16日，商标局作出了核准被异议商标注册的“（2013）商标异字第22560号”异议决定。申请人不服商标局异议裁定，于2013年8月12日向我委提出异议复审申请，目前该案尚在审理之中。
三、引证商标二由利川市飞强茶业有限责任公司于2011年12月13日提出注册申请，指定使用在第30类“茶”等商品上，经商标局审查获准注册，专用权自2013年2月14日起，至2023年2月13日。
上述事实由商标档案复印件在案佐证。
我委认为，2014年5月1日以前向商标局提出商标异议申请的，我委对当事人提出不予注册复审的主体资格审查适用修改前《商标法》，其他程序和实体问题适用修改后《商标法》。鉴于引证商标一与被异议商标同一天申请，且引证商标二申请在先，但初步审定日期晚于被异议商标注册申请日期，故本案适用《商标法》第三十一条进行审理。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为：
一、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所指之情形。该条规定，仅有本商品的通用名称的不得作为商标注册。商标法禁止将通用名称作为商标注册，是基于商标应当具备足以使相关公众区分商品来源的特征，如果某一名称作为代表本类商品的特定称谓在相对广泛的范围被普遍认同和使用，该名称即已无法起到区别不同商品来源的作用，成为商标法所指的“本商品的通用名称”。在被异议商标申请注册日之前，“宜红茶”（又称“宜红工夫茶”）已成为宜都、恩施、鹤峰、长阳、五峰等地区出产的知名茶叶品种，为鄂西广大农户所普遍种植，并出口至海外，“宜红茶”已为相关公众普遍知晓的“名优茶”品种，《宜昌市志》、《湖北茶叶贸易志》、《宜都县志》、《宜都市志》、《茶叶评审与检验》等资料均有记载。因此，“宜红茶”因历史传统、风土人情、地理环境等原因，已形成了相关市场较为固定的商品，其在该相关市场内的通用称谓可以认定为通用名称。因此，被异议商标“宜红”在“茶、茶叶代用品”商品上已无法起到标识商品来源的作用，申请人提交的证据亦不能证明被异议商标经其使用在“茶、茶叶代用品”商品上已具备显著特征并与其形成唯一对应关系，故被异议商标在“茶、茶叶代用品”商品上的申请注册已构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所指情形。被异议商标在除“茶、茶叶代用品”以外的复审商品上的注册申请未构成该条款所指之情形。
二、被异议商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于被异议商标“宜红”已构成茶相关市场上的通用名称，被异议商标指定使用在“茶、茶叶代用品”两项商品上已基于《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定不予核准注册。故我委对被异议商标在该两项商品上与引证商标一、二是否构成同一种或类似商品上的近似商标不再予以评述。
被异议商标指定使用的“糖”商品与引证商标二核定使用的商品不属于同一种或类似商品，被异议商标使用在“糖”商品上与引证商标二未构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的“茶饮料；糕点；调味品；蜂蜜；非医用营养液；薄片(谷类产品)；谷类制品”商品与引证商标二核定使用的“糕点”等商品属于同一种或类似商品。被异议商标“宜红”完整包含于引证商标二“宜泡红”当中，两商标在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。被异议商标与引证商标二若在上述同一种或类似商品上共存易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成《商标法》第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
三、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十二条所指的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的情形。该条规定的在先权利包括在先商号权。本案中，原异议人二提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册前，其“宜红”作为商号使用在“茶”商品或类似商品上已具有一定知名度，不能认定被异议商标的申请注册会使消费者将之与原异议人二商号相联系，进而对商品来源产生混淆误认，损害原异议人二的商号权。综上，被异议商标的申请注册未损害原异议人二在先商号权。
四、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指之情形。本条规定的欺骗性标志是指标志本身或其构成要素具有欺骗性，容易使相关公众对商品的产地、质量、品质、特点等产生错误的认识，误导消费者。本案中，被异议商标本身并未对其指定使用的“糕点、调味品”等商品的品质等特点进行超出其固有程度的描述。故被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（七）项所指之情形。
依照《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（一）项、第三十一条、第三十五条第三款、第三十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十八条第一款的规定，我委决定如下：
被异议商标在“茶、茶饮料、糕点、调味品、蜂蜜、茶叶代用品、非医用营养液、薄片（谷类产品）、谷类制品”商品上不予核准注册，在“糖”商品上予以核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
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“VOSKA”商标驳回复审 03-10 -
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第35259256号“食在鲜铺”商标驳回复审 03-10 -
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“丽沃美LWM”商标驳回复审 03-10 -
8 “HIDEENA及图”商标驳回复审 03-10
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“辣条大王及图”商标驳回复审 03-10
