商标在先使用抗辩在法律层面目前仅见于前述商标法第59条第3款的规定。该款规定的立法目的就是在商标注册的基本原则之外，保护那些虽已在先使用但未注册的商标使用人的权益，赋予其在符合法定条件下在一定范围内继续使用该未注册商标的权利。关于在先使用的法律性质如何界定，在学术界和实务界均存在争议，有主张民事权利者，认为“其他有一定影响的未注册商标在先使用的性质是民事法益，具有使用权、请求权、抗辩权的权能”。也有认为是消极性的抗辩权的。最高法院法官认为：“立法者将先用权问题设置在侵权行为认定条款之后、正用抗辩条款之中的目的，显然是将其作为不侵害商标权的抗辩事由之一，而并非授予先用者援引该条款获得排他性保护的权利。”[1]最高法院在林明恺与富运经营部、美凯龙公司侵害商标权纠纷再审案（下称林明恺案件，该案入选《最高人民法院知识产权案件年度报告（2019）》）中认为商标法第59条第3款规定的内容是商标法针对具体情况而作出的在先使用人不侵权抗辩事由。可见，无论是最高法院法官的个人观点还是最高法院在裁判中所分析的理由，均是认可在先使用抗辩应属于一种消极性的不侵权抗辩事由。