（一）消费者认知在我国现有法律规范中的地位未受到足够重视

 

纵观我国商标相关的法律规范，消费者认知标准并未在其中受到足够的重视。首先，在《商标法》中，没有直接将消费者认知作为判断商标显著性标准的规定。《商标法》第八条规定任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，可以作为商标申请注册，这里的“能够将……区别”实际上强调的就是注册商标的显著性要求，这里的“区别”应当指的是消费者能够根据商标区分不同的商品生产者或服务提供者，以选择令自己满意的商品或服务。但是该条文并未直接规定消费者认定标准，而是需要进一步解释。其次，在司法解释中，消费者认知标准也并未被直接规定，司法解释所采用的是“相关公众”的概念。在我国《行政案件若干问题的规定》中，其第七条规定了“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。”除此之外，在判断三维标志的显著性、约定俗成的通用名称认定问题上，相关公众的认知都是被作为认定的标准被司法解释所认可。但是，正如前文所述，这里的“相关公众”的概念本身就带有模糊性，实践中也存在不同的理解，“相关公众”包括的群体和地域范围并未形成统一标准。虽然有司法解释对“相关公众”的概念进行了解释，即《民事案件若干问题的解释》第8条的规定，但该条规定中的“商标法”包不包括司法解释，似乎又需要一个解释进行说明。

 

（二）法律实践中的认识误区导致显著性评判标准各异

 

显著性对于商标的重要性，相当于新颖性之于专利、独创性之于作品。显著性是商标获得注册的前提和依据。即使如此，理论和实务界对于显著性的界定和评判似乎并无统一的认识。对商标显著性的判断标准，理论和实务界的理解各异。即使是主流的“固有显著性”和“获得显著性”的分类，也存在不同的理解甚至是批判的声音。如彭学龙教授认为“固有显著性不过是商标获得显著性的有利条件，并非本来意义上的显著性，获得显著性才是真正的显著性。”法律实践中对标识的显著性存在与否的判断标准存在各自探索，并不统一的现象，有的标准甚至是认识误区导致的结果。有学者列举了在非传统商标的显著性认定问题上，现有法律实践中存在的三种误区：（1）对作品独创性理论的不恰当借用；（2）对驰名商标知名度的不恰当参照；（3）对商标与商品关联性的不准确定位的。[11]由于这些认识误区的存在，消费者认知很难获得实践的足够重视。例如，如果将独创性作为商标显著性的要求，认为标识具有只要独创性就满足了显著性的要求，考察重点就会被放在标识是否具有独创性，从而忽略了消费者的认知在显著性判断中的决定性作用。独创性是著作权法鼓励作品创作的要求，并非商标法的追求，再新颖的商标设计如果不能被消费者认知，并与单一的商品或服务对应起来，发挥商标区分商品或服务的作用，都不能据此认定其具有显著性。又如，有的法院在论证标识的显著性时，采取“知名度”标准，甚至有的法院认为“获得显著性的判断关键在于知名度……知名度标准与驰名商标知名度标准基本相同”[12]这种做法并不妥当，驰名商标的知名度并不等同于商标的显著性，二者实际解决的是不同的问题。商标显著性标准只要求消费者能够将商标与一个特定的商品或服务提供者建立唯一的对应关系，并不要求达到驰名商标的“知名度”，二者不能简单的等同。

 

（三）法律实践对消费者认知调查报告态度过于谨慎

 

消费者认知较直接的反映方式就是调查问卷，美国法院认为调查问卷是最直接和最有说服力反映消费者认知的证据。与美国不同，无论在行政审查还是司法实践中，我国对于市场调查报告的态度都十分谨慎。对于司法实践中，法院对市场调查报告的采信率较低，有学者进行了研究，他指出法院不予采信的理由是我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第69条规定“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据”，调查报告是当事人单方制作的，故不能采信。也有学者认为，之所以法院不承认调查报告的效力，是因为调查报告本身不符合技术性要求，欠缺技术规范性。]虽然近些年我国法院开始探索市场调查在商标侵权案件中的运用，如北京市高级人民法院于2014年1月22日印发的《关于商标授权确权行政案件的审理指南》第13条明确规定：“对于相关公众能否将诉争商标和引证商标相区分，当事人可以提供市场调查结论作为证据。市场调查应当尽可能模拟相关公众实际购买商品时的具体情形，并应当对相关公众的范围、数量及其确定，相关公众购买商品时的注意程度以及整体比对、隔离观察、主要部分比对等方法的运用等进行详细描述，缺少上述要素、对上述要素使用错误或者无法核实其调查真实性的市场调查结论，不予采信。”但是其影响范围有限，缺少全国性的认定标准。