第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于2018年8月31日正式通过《电子商务法》，并自2019年1月1日起施行。《电子商务法》的调整对象范围十分广泛，涵盖了通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的各种各样经营活动，囊括了侵害消费者权益行为、不正当竞争行为、垄断行为、侵害知识产权行为等等。不正当竞争行为和垄断行为再次同时规定在了同一部《电子商务法》中，这致使一些人错误地认为不正当竞争行为和垄断行为再度回到相互混同的局面。例如，针对所谓的互联网平台“二选一”行为，就有人提出既可以适用《反不正当竞争法》，也可以适用《反垄断法》，甚至还有的人提出应当依据情节严重程度而分别适用《反不正当竞争法》或《反垄断法》，即情节不严重的“二选一”行为应当适用《反不正当竞争法》，情节严重的“二选一”行为则可以适用《反垄断法》。

 

《电子商务法》虽然涉及不正当竞争行为的规制问题，但是并没有涵盖《反不正当竞争法》中的所有不正当竞争行为，只是在第17条规定了《反不正当竞争法》中的虚假宣传。[6]同样，《电子商务法》虽然涉及垄断行为的规制问题，也没有涵盖《反垄断法》中的所有垄断行为，只是在第4条规定了《反垄断法》中的行政垄断行为，在第22条规定了《反垄断法》中的滥用市场支配地位行为。

 

就虚假宣传来说，《电子商务法》第17条的规定与《反不正当竞争法》第8条的规定，虽然在文字表述上有所不同，但是核心内涵完全相同，即“虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。《电子商务法》第4条规定的行政垄断行为和第22条规定的滥用市场支配地位行为来说，也是同样如此，应当分别对应于《反垄断法》规定的行政垄断行为和滥用市场支配地位行为。

 

根据《电子商务法》第85条的规定，对于上述这些不正当竞争行为和垄断行为的行政法律责任，“依照有关法律的规定处罚”。[9]换言之，《电子商务法》所规定的不正当竞争行为的行政法律责任和垄断行为的行政法律责任应当分别适用《反不正当竞争法》和《反垄断法》进行行政处罚。对于这些不正当竞争行为和垄断行为的民事法律责任，《电子商务法》自身没有作出规定，也没有像行政法律责任那样作出类似的法律适用指示。笔者认为，《电子商务法》自身没规定相应的民事法律责任，这些不正当竞争行为与垄断行为的认定及其民事法律责任也应当分别适用《反不正当竞争法》和《反垄断法》的相应规定。

 

由上可以看出，《电子商务法》虽然同时规定了不正当竞争行为和垄断行为，但是采取了“指示参照”[10]的立法技术，将其规定的不正当竞争行为与垄断行为的法律适用分别指引至《反不正当竞争法》和《反垄断法》的相应条款。需要特别指出，《电子商务法》采取了“依照”用语，比“参照”用语更突显出法律适用的直接性。这说明《反不正当竞争法》和《反垄断法》才是《电子商务法》所涉及的那些不正当竞争行为和垄断行为的直接认定依据。因此，从法律适用的角度来说，《电子商务法》针对一些不正当竞争行为和垄断行为只是同时作了宣示性的规定，并没有再度造成二者的相互混同，也没有再度造成二者的相互交叉。总之，不正当竞争行为和垄断行为虽然再次同时出现在《电子商务法》中，但是《电子商务法》并没有改变2017年《反不正当竞争法》修订以来不正当竞争行为与垄断行为之间业已形成的相互分立局面。