根据商标法第六十三条，惩罚性赔偿的适用应当以商标权人的实际损失、侵权人获利或商标许可使用费的合理倍数确定。根据条文，惩罚性赔偿的适用前提必须是惩罚基数具体明确，即赔偿基数可计算得出。然而，由于知识产权的特性，其价值难以量化，被控侵权产品的数量难以准确计算，以及当事人怠于举证等原因，导致侵权案件中损害赔偿的数额难以确定。实践中，由于赔偿基数无法确定而导致侵权情节恶劣的行为人无法受到惩罚性赔偿的惩戒。因此，惩罚性赔偿适用的现实困境就是赔偿基数难以确定。

 

（一）法定赔偿替代路径的可行性

 

对此，有学者提出应将法定赔偿纳入惩罚性赔偿的基数当中，在实际损失，侵权人获利和商标许可使用费无法确定时即可以法定赔偿为基数确定惩罚性赔偿的数额。[5]在此观点之下，确实可以解决惩罚性赔偿无法适用的问题。例如，当侵权人侵权数额十分巨大，赔偿数额会远超五百万，其明知自己会被处以惩罚性赔偿，且原告难以举证证明其实际损失时，法院不得不要求被告提供其账簿和资料。此时，侵权人宁可承担最高法定赔偿，也不愿提交其账簿。虽然商标法规定了证明妨碍责任，但也只能认定支持原告的主张，并不能当然解决数额确定的问题。按照此种观点，这种宁可构成证明妨碍也不愿承担惩罚性赔偿的情形便可解决。然而，问题在于，法律并未规定法定赔偿可以作为惩罚性赔偿的基数。法定赔偿本就是无奈之举，类似于兜底的作用。实践中，赔偿基数难以确定本身就与权利人怠于举证有关，如此便更扩大了法定赔偿的适用，使得权利人更为怠于举证。此外，法定赔偿数额的确定过分依赖法官的自由裁量，有可能会产生不公正的结果，而将法官自由裁量的结果“放大五倍”后，这样可能存在的不公正也同样被“放大”了。最后，如果以法定赔偿作为基数，其结果无非是将惩罚性赔偿的数额确定为最高2500万，其只不过是法定赔偿的替代而已，其结果只是将法定赔偿的数额提高至现在的五倍。如此便使惩罚性赔偿制度虚置了，而法定赔偿本就是补偿性赔偿，以填平为目的，如此混同，不利于法律实践的操作。

 

（二）放弃对精确数额的高期待

 

有观点认为，对知识产权损害赔偿数额的确定应放弃对知识产权损害赔偿高精度的期待。实务中一直将损害赔偿作为一种精确认定，从而导致大量案件通过法定赔偿处理。知识产权损害赔偿追求高精度期待是有悖于现实的。[14]因而，法官在计量损害赔偿数额时，不应过于追求数据的精确，甚至可以灵活采用替代的计算方式，例如，权利人的实际损失，除采用销售数量乘以利润之外，还可以将权利人的广告费损失、降价损失等纳入基数当中。

 

此外，应降低证明标准，落实证明妨害制度。对于权利人举证证明其实际损失，可以适当降低证明标准，即不必采用高度盖然性的标准，只要其证明力达到优势证据即可。在美国平衡身体公司与浙江永康公司商标侵权纠纷案当中，上海浦东法院即对相关事实采用优势证据标准予以认定。[25]对于被告拒不提交证据的行为，应落实证明妨害的责任。在民事诉讼法当中，一方拒不交出证据，可以推定该事实存在。在商标法当中，证明妨害的结果是“可以参考权利人的主张和提供的证据判断赔偿数额”，即降低原告的证明标准，依据原告的主张认定数额。在惩罚性赔偿当中，对于赔偿基数难以确定的案件，应当灵活计算数额，采用替代性方式认定原告的损失及被告的获利以及商标许可费，并适当降低证明标准使得原告的主张得以认定，不必过分追求高精度的损害赔偿数额。需要明确的是，降低证明标准是对赔偿基数计算的要求，而非是对侵权认定的要求。