应当明确的是，著作权法的设立，并非是为了让著作权人对其作品进行绝对的权利垄断。著作权法的意义在于通过对作品的保护，激发社会对于创作的热情与动力。因此，一方面著作权法中的权利内容并非包罗万象，另一方面合理使用制度也就应运而生。换言之，并非所有可能侵犯原作著作权人权益的行为都被著作权法禁止，如购买盗版产品。而落入著作权法权利规制范围的行为也并非一定是侵权行为。就后者而言，任何合理使用的行为从本质上来看，都是未经许可实施某项著作权法原本规制的特定行为。因此，即便二次创作作品仅系通过对原作品的简单改编产生，明显应受改编权规制，但依旧不意味着此行为会被认定为侵权行为。

 

 

 

那么，如何来认定某种行为是否系合理使用行为？《伯尔尼公约》、TRIPs协议与《世界知识产权版权条约》等国际公约均允许各成员国对著作权进行限制与例外，但该限制与例外应当遵循“三步检验法”，即第一，合理使用只能是在某些特殊情况下使用。这里的“某些特殊情况”多指非营利性的或为社会发展需要而不得不使用的；第二，合理使用不得与作品的正常利用相冲突；第三，不得损害著作权人的合法权益。而从世界各国的立法例来看，最典型的立法例为两种，其一为开放式，如美国《版权法》第 107 条的“四要素标准”，其二为列举式，如中国著作权法中列举的12种合理使用行为。

 

 

 

从我国的法律规定来看，上述的原作品“名场面”二次创作的情形很难归属于《著作权法》所列举的合理使用的任何一种情形。且我国《著作权法》在最新一次修订中，吸收了《著作权法实施条例》21条“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的表述。这使得至少从文义解释看，某行为在我国若要构成合理使用，不仅要满足12种行为之一，还应满足“不影响正常使用、不损害合法利益”的要求。若从这一角度出发，本文所述的二次创作行为并非合理使用。

 

 

我国作为前述公约的成员国，应当对公约条款中的规定予以遵守，而不能局限于12种法定情形。实际上，在许多案件中，我国法院早已跳出12种被列举出的行为，从合理使用本身的目的与价值出发，借鉴公约的三步检验法、美国的“转换性使用”规定，并参照我国《著作权法》的相关规定，以此对某行为是否构成合理使用进行开放式的判断。换言之，实施条例的相关规定应为对合理使用范围的拓宽而非限缩。对于合理使用的规定，还是应当考虑到三步检验法、转换性使用等方面。

 

 

 

首先，虽然bilibili等视频网站对于有一定播放量的作品有金钱奖励，但此类作品往往只是创作者出于自娱自乐或博人一笑的恶搞目的，对于某些影视作品中的“名场面”进行模仿或改编的二次创作与上传行为，虽很难被认定为是为了社会发展而使用，但同样很难被认定为营利性行为，应当属于在“特殊情况下使用”。

 

 

 

其次，根据当初修订《伯尔尼公约》时的立法会议记录文献，“不得影响作品的正常使用”中的“正常使用”，是指“所有具备经济利益或其他可能获取经济利益的使用行为”。如前所述，此类视频的时长相当短，往往不到五分钟，其内容与画面的选取只占据原作品中极小的一部分，且一般而言此类作品仅在很小范围内“自娱自乐”式地传播，几乎完全不可能与原作品的相关市场产生任何冲突，因此，其应当属于不与权利人的正常使用相冲突。

 

 

 

最后，“不合理地损害著作权人的合法利益”条款往往被认为是最难解释的要件。解释本条款的关键点表现在两个方面：第一，本条款针对的是著作权人的利益而非权利；第二，受保护的利益以合法性为限，且损害受保护利益的行为以不合理为限。事实上，多数使用行为都会给著作权人带来不同程度上的损害，因此以不合理为限，旨在认可未经许可使用他人作品并对其进行程度上的控制。对于此条的解读向来有所争议，笔者偏向于此条应当解释为一种辅助性的程度判断方法，即通过比例原则，辅助判断 “特定且特殊情形”和“不得影响作品的正常使用”之认定是否过于严格。[7]从上述二次创作作品的情况而言，二次创作作品存在使用原作品内容及画面比例极小、并非出于营利目的、不存在和原作品的市场及潜在市场冲突等特点，应当可以依据比例原则认定其不会损害著作权人合法利益。

 

 

 

综上所述，如“华强买瓜”这一类的二次创作作品，虽然在特定的圈子里掀起了一阵阵的“玩梗狂潮”与视频创作，但却很难被认定为侵权行为。