知识产权的性质系“专有权”（Exclusive Right），亦称“排他权”。这一权利性质已被我国《民法典》所明确。[2]所谓专有权，是指“阻止其他人不经许可而实施特定的行为”的权利。以著作权为例，法律规定著作权人享有“复制权”，因此任何人不得未经许可实施复制作品的行为。[3]

 

 

 

因此，要搞清楚此类二次创作类作品是否有侵权风险，首先需要确定此类作品有什么共同特点，以及是否在专有权规制范围内。

 

 

 

笔者认为此类作品存在以下特点：

 

 

 

1、总时长一般较短，此类视频的总长度很少超过五分钟。

 

2、此类视频的内容、画面虽然基于其他视听作品（以下简称“原作品”），但仅就原作品中的少数特定画面和内容进行二次创作。如《征服》电视剧共20集，每集时长40分钟左右。而大量二次创作作品都只涉及其中特定几集里几分钟的内容和画面。

3、一般而言，此类二次创作作品均是以原作品内容与画面为基本、通过重新排列、配音等方式，形成新的内容与画面，从而在原有素材的基础上形成新的故事。达到此类视频“恶搞”的效果。

4、此类作品多以“博人一笑”为目的，虽然创作者可能会收到来自平台的创作奖励，但总体而言创作者并非为了营利目的而创作该类视频。

 

 

 

结合此类视频的特点，本文所述创作行为主要受以下权利规制：即改编权、汇编权、信息网络传播权、修改权以及保护作品完整权。

 

 

 

首先，对于改编权的边界及认定，可参考法院在“武侠Q传”案[4]一审中的总结：改编作品应当与原有作品的基本脉络和主要情节相符或者相适应，对于仅仅使用了原有作品的少量内容或表达，整体上与原有作品无法形成对应关系的，则不构成改编作品。结合本文所谈论的二次创作问题，二次创作作品与原作品在画面上存在大量相同之处，具体故事内容虽可能存在较大差异，但大致情节脉络、人物之间的关系等皆存在大量相似之处，不同之处一般为简单后期创作或画面顺序的剪辑调整的结果。由此可见，此类二次创作的视频制作行为落于改编权的控制范围之内。

 

 

 

同时，我国《著作权法》将汇编权定义为“将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利”，按此定义，“恶搞类二创”的行为模式，完全地落于汇编权的权利范围中。

 

 

 

其次，从作者将作品上传至视频网站平台的角度看，虽然二次创作的作品本身具有独创性，但其作品往往在内容和画面的选取上涉及大量原作品的独创性表达，因此用户把此类视频上传至视频网站平台，即便只是部分片段，也属于使他人可以获取的行为（making available），可能会涉及对信息网络传播权的侵犯。

 

 

 

最后，关于两项人身性权利在电影或类电作品中的认定，“鬼吹灯”著作权纠纷二审[5]法院对该两项权利，尤其是对保护作品完整权的理解做出了较为清晰的阐述，即对于原作的改动应当是必要的，且改动的幅度应当在必要范围内。改编后的作品应当在总体上与原作主题大致对应。不少二创作品对原作有着相当大的改动，有些甚至完全脱离了原作想要表达的思想与情感。此种修改很难被认定为“必要修改，且幅度在必要范围内”。但同时应当认识到，此类恶搞性质改编作品毕竟只是对原作品中极少的一部分内容、画面等进行“歪曲篡改”，因此能否认为此类视频侵犯了著作权人修改权与保护作品完整权，仍需商榷。