近些年外观设计专利侵权案件层出不穷，方式多种多样。2018年之前，以“侵害外观设计专利权纠纷”为案由的案件不足万件[1]，2020年已经突破1万3千件。在这些侵犯外观设计专利的案件中，侵权方式也不单单是全盘照搬的模式，也有将部分“模仿”加上部分“拼凑”的方式，或者在专利权人的发明基础之上“变化”的方式来进行“创新”，只是这种“创新”能否被法律所认可？对于有些部分看起来很像自家的设计，权利人是否就要向法院提起诉讼？当权利人因是否要进行外观专利侵权诉讼维权踟蹰不前的时候，更需要有专业的法律知识帮助他们来对市场上的侵权产品予以认定。但一些法院认定外观设计侵权的表述让权利人即便查看裁判文书也云里雾里，此时权利人维权的难度也就相应变大。

 

 

 

笔者根据最高人民法院发布的指导案例85号——高仪股份公司诉浙江健龙卫浴有限公司侵害外观设计专利权纠纷案【（2015）民提字第23号】来对法院如何认定外观设计侵权尤其是形状侵权进行分析，结合最高人民法院历年判例，试图追寻法院的审判思路，给想要维权的权利人一个参考的方向。

 

 

 

我们在阅读法院作出的涉及外观设计专利侵权纠纷的裁判文书的时候，尤其是对形状侵权进行分析的时候，通常会看到“整体观察，综合判断”这样的用词。“整体观察”是指：由于一般消费者会更关注外观设计的整体视觉效果，所以不应仅凭外观设计专利与对比设计之间的局部细微差别，来判断外观设计专利与对比设计的视觉效果是否具有明显区别；“综合判断”是指：在判断时，需要综合考虑一般消费者对于外观设计专利与对比设计可视部分的相同点和区别点，以及各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。[2]这两个原则无论是在民事案件审判还是在行政案件审判中，均有体现。具体案例可参阅（2014）民提字第34号、（2016）最高法行申360号、（2015）民申字第3308号。尽管法官在裁判文书的说理部分观点明确，也对这两个原则如何运用进行了详细阐述，但是在实际判断侵权的时候，由于双方当事人心中区别点的重要性各不相同，法官如果没有对此详细论述而是仅根据原则作出判决，败诉者心中可能不服。

 

 

 

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。可见，若试图探寻法官的判案思路，则需要对外观设计涉及的基本概念进行初步了解。设计特征具体在法律层面上如何理解？在北京市高级人民法院公布的《专利侵权判定指南（2017）》第66条指出：设计特征是指具有相对独立的视觉效果，具有完整性和可识别性的产品的形状、图案及其结合，以及色彩与形状、图案的结合，即产品的某一部分的设计。因此，对产品的外观设计是否侵权进行分析时候，需要综合考量产品的形状、图案、色彩这三者的组合来进行判断。这点和上述最高人民法院在各类案件中说明的“整体观察，综合判断”的原则不谋而合。色彩、形状、图案三个要素构成一个产品的设计特征，通常在做侵权比对的时候应以一个设计特征为单位来对产品是否侵权作出判定。然而，现实侵权中往往存在形状、图案、色彩三者中一个或两个要素相同而另外的要素不同的情况，此时如何认定侵权？

 

 

 

在2013年最高人民法院颁布的50个典型案例中的（2013）民申字第29号中法院对此种情况有突出说明——本院认为：“被诉侵权产品在采用与外观设计专利相同或者相近似的外观设计之余，还附加有其他图案、色彩设计要素的，如果这些附加的设计要素属于额外增加的设计要素，则对侵权判断一般不具有实质性影响。否则，他人即可通过在外观设计专利上简单增加图案、色彩等方式，轻易规避专利侵权。这无疑有悖于专利法鼓励发明创造，促进科技进步和创新的立法本意。”因此，如果形状、图案、色彩三要素中出现了一个或两个要素不同的情况，就需独立判断这个要

素是否会影响侵权认定。

 

 

而就色彩、形状、图案三个要素单一拆开来比对，色彩、图案相对而言比较好判断，如果权利人认为自己的图案有更多的艺术和商业价值，会单独进行著作权申报。例如 “国瓷永丰源”就将其各个系列的产品进行著作权申报，此时侵权者对图案的抄袭就相对容易辨别。

 

 

因此，将产品的设计特征中的要素分开进行侵权判断分析的时候，在权利人和被诉侵权人之间就是否侵权争论最多就是产品形状。在侵害外观设计专利权纠纷案件中，通常做法是对于专利产品的形状和涉嫌侵权产品的形状进行比对，总结出二者的相同点和不同点，再由当事人或代理人向法院陈述各自观点，阐述产品外观侵权或不侵权的理由。如上所述，一些法院在裁判文书中会进行如下阐述：“通过整体观察、综合判断，本院认为上述区别属于细微差异，被诉侵权设计与本案专利授权外观设计在整体造型、结构及图案设计等方面基本一致”。对于这样的说明，有些当事人对于专利产品的形状和涉嫌侵权产品的形状差异点是否真为“细微差异”，各自都在心中打着算盘。因此，指导案例85号（以下简称“85号案”）从三方面对外观专利的形状侵权进行了详细论述，本文即基于此指导案例总结了如下判定外观设计专利判定形状侵权“三板斧”。

 

 

首先，要总结出授权外观设计产品区别于现有设计的全部设计特征（以下简称“独有特征”）。

 

 

最高人民法院在85号案中认为：“一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权”，而“获得专利权的外观设计一般会具有现有设计的部分内容，同时具有与现有设计不相同也不近似的设计内容，正是这部分设计内容使得该授权外观设计具有创新性……对于该部分设计内容的描述即构成授权外观设计的设计特征”，“一般消费者容易将授权外观设计区别于现有设计……如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。”

 

 

找寻“独有特征”并非易事。根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的证据规则，专利权人应当对其所主张的区别设计特征进行举证。首先是需要由发明人或权利人提供其申请外观设计专利的 “设计特征”说明。如果发明人或权利人难以提供该项说明，或者虽然提供了说明，但是对涉嫌侵权产品的比对意义不大，此时则需要其他材料进行辅助。在国家知识产权局给专利权人的授权文本中，往往从“简要说明”部分的“本外观设计产品的设计要点”中难以得出有效信息。此时需要借鉴其他文件，那就是属于该专利的“外观设计专利权评价报告”以及可能存在的“无效宣告请求审查决定书”。从这两份文件中相应的文字描述可以找出该外观设计专利“区别于现有设计的全部设计特征”。而如果在文字描述依然无法得出相应结论的时候，就需要涉诉的相关人员参考“外观设计专利权评价报告”中最接近的现有技术自行进行区别归纳总结。

 

 

当然，法院也不会只听原告“一面之词”，法院会在听取各方当事人质证意见的基础上，对证据进行充分审查，最后依法确定授权外观设计的设计特征。不过在这个阶段，外观设计的权利人应最大限度的把自己外观专利和现有设计的区别点进行明确，同时说明被诉侵权产品的外观落入自己的专利范围内，牢牢把握住被诉侵权产品的“侵权”依据。

 

 

其次，要总结授权外观设计产品正常使用时容易被直接观察到的部位（以下简称“一般特征”）。

 

 

最高人民法院在85号案中认为：“认定授权外观设计产品正常使用时容易被直接观察到的部位，应当以一般消费者的视角，根据产品用途，综合考虑产品的各种使用状态得出。”