声音商标是否具有显著性的问题，有一种观点认为，声音商标作为一种特殊形式的非常见新型商标，对于长期以来习惯了以文字、图形作为表现形式的传统商标的消费者而言，不易将其作为区分商品或服务来源的标志，均缺乏固有显著性，必须经过使用取得较高知名度才能获得显著特征。

 

 

 

我们认为，声音商标只是形式较为新颖的一种商标，仅意味着从传统的视觉识别方式到听觉识别方式的转换，但其与普通商标并无实质不同，均属于将商品或者服务的主体与商标之间建立联系从而起到识别作用的介质，或者说均属于使相关公众能够区分商品或者服务来源的介质，同样存在固有显著性和获得显著性。且对其是否具有固有显著性的判断同样遵循普通商标的一般判断标准：（1）含义是否指向本商品的通用的名称、型号等；（2）是否直接属于商品的功能性声音；（3）是否过于简单（如单音节、单音调或者属于纯自然的声音）或者过于复杂（如一首完整的曲子，又如复杂到无意义的嘈杂或者接近无意义的嘈杂）从而不能或不易作为商标识别。

 

 

 

具体而言，对于声音商标是否具有显著性的判断，除应遵循对传统商标是否具有显著性的基本判断原理、标准与规则外，即应考虑指定使用的商品或服务、相关公众的认知习惯及指定使用商品或服务所属行业的实际情况等因素外，还应结合声音商标声音的时长及其构成元素的复杂性等因素，综合考察其整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定节奏、旋律、音效，从而对其可否起到区分商品或服务来源的作用作出判断。但同时也要考虑到声音商标的特殊性，对于长期以来习惯了以文字、图形作为表现形式的传统商标的消费者而言，目前阶段不易将其作为区分商品或服务来源的标志，一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征。

 

 

 

具体到本案而言，考察诉争商标是否属于被诉决定所认定的“较为简单”的情形，不能仅考虑其构成元素单一、整体持续的时间较短等因素，而应当综合考察诉争商标整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定的节奏、旋律、音效。本案诉争商标虽然仅由同一声音元素“嘀”音构成且整体持续时间较短，但诉争商标包含六声“嘀”音，且每个“嘀”音音调较高、各“嘀”音之间的间隔时间短且呈连续状态，诉争商标整体在听觉感知上形成比较明快、连续、短促的效果，具有特定的节奏、音效，且并非生活中所常见，因此，其并不属于被诉决定所认定的声音整体较为简单的情形。

 

 

 

一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征。20世纪90年代后期是我国互联网发展迅猛的阶段，QQ软件自1999年2月即以OICQ软件的形式在我国互联网上开始使用。通过互联网实现即时通信的模式变革对人们生活带来的冲击及作为QQ软件提供的消息传送这种最基本、最常用服务的新消息传来时的提示音，使得诉争商标的声音在使用之初即对相关公众的听觉产生强烈的冲击力，从而使得其极易被相关公众所感知、记忆。

 

 

 

诉争商标指定使用在第38类的电视播放、新闻社、提供互联网聊天、电子邮件、信息传送、在线贺卡传送、数字文件传送、计算机辅助信息和图像传送、提供在线论坛、电话会议服务十项服务上。这十项服务是否都可以获准注册？商标的获得显著特征是否只能给予实际使用的具体服务项目？如本案二审法院指出的：由于这种显著特征的取得建立在使用的基础之上，因此，此类商标获准注册的商品或者服务范围，也应当以其实际使用的商品或者服务为限。通常情况下，不存在在一个商品或者服务项目上经过使用而取得显著特征的标志，即可仅因其在该商品或者服务上的使用行为，而在其他商品或者服务项目上当然获得显著特征。对于通过使用而取得显著特征的商标的审查，必须遵循“商品和服务项目特定化”之审查原则，避免显著特征使用取得认定过程中的泛化处理和以偏概全。